ADOÇÃO INTERNACIONAL1 Rachel Tiecher Silveira

RESUMO

O instituto da Adoção Internacional será analisado sob o aspecto social e legal, tema de suma importância para a sociedade contemporânea. Passando pela origem do instituto e as mudanças no cenário nacional e seu desenvolvimento internacional. Remetendo a discussão para a legislação vigente, de forma mais específica para o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90), confrontando-o com o Código Civil (Lei n.º 10.406/02) e com a Constituição Federal de 1988, que aderiu aos procedimentos adotados a partir da Convenção relativa à proteção e à cooperação em matéria de adoção internacional, realizada em Haia em 29 de maio de 1993 (Decreto n.º 3.087/99), dentre outras convenções e tratados que foram ratificados pelo Brasil, representando uma nova visão da adoção internacional, concentrada nos direitos humanos da criança, visando a proteção, o bem-estar e o seu interesse superior. Diante disso, a proteção das crianças e adolescentes no âmbito do direito internacional, tais como o seqüestro e o tráfico internacional de órgãos, a atuação das autoridades centrais e organismos credenciados nos procedimentos para a adoção. O papel das Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção (CEJA/CEJAI), que atuam como órgão auxiliador por parte daqueles que buscam adotar crianças brasileiras. Palavras-chave: Adoção Nacional e Internacional. Estatuto. Criança e Adolescente. Convenção. Estrangeiro.

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo analisar a proteção de crianças e adolescentes no cenário mundial e brasileiro, tendo em vista que adoção internacional pode ser considerada um dos temas mais polêmicos da atualidade, sob o ponto de vista jurídico e social. A fim de facilitar a compreensão do trabalho ora apresentado, foram esquematizados três capítulos: Inicialmente, para o desenvolvimento da pesquisa, estudar-se-á os problemas que afetam a adoção internacional de menores, penetrando na origem histórica do instituto,

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Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado, com grau máximo pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Rolf Hanssen Madaleno, Prof.ª Ana Luiza Carvalho Ferreira, e Prof.ª Marise Soares Corrêa, em 19 de junho de 2008.

preocupando-se em reconstituir aa mudanças ao instituto da adoção e o seu desenvolvimento, refletindo sobre o seu conceito e suas principais características no decorrer dos anos. No capítulo seguinte, serão analisados aspectos da doutrina brasileira em matéria de adoção internacional, mencionando o antigo Código de Menores de 1979, passando pela Carta Magna de 1988, o Código Civil de 2002, até finalmente ingressar no Estatuto da Criança e do Adolescente, que além de ser apresentado como um diploma legal específico, que rege a matéria ligada à adoção nacional e internacional, se mostrou inovador, à época de sua edição, também por inserir uma série de regras e princípios do Direito brasileiro sobre a adoção de menores, tendo como princípio-base a proteção integral dos direitos das crianças e adolescentes. Norteando o processo de adoção internacional, objetivando o interesse maior da criança, tratando da adoção internacional como uma medida excepcional. No último capítulo, desenvolvendo o objeto específico deste trabalho, é feito um exame dos diferentes critérios apontados pela doutrina para a solução da difícil problemática no caso de conflito de leis, sob a égide de realidade social, na medida em que há hoje no Brasil um grande pluralismo de leis, decretos, convenções e tratados com o objetivo de regulamentar o instituto da adoção internacional, há também um vazio normativo reinante no passado, preenchido, paulatinamente, por via do Direito internacional, que propiciou uma grande modernização das legislações nacionais de proteção à criança. Neste sentido, caberá aos operadores do Direito solver um possível conflito de normas, podendo recorrer às normas existentes na Lei de Introdução ao Código Civil, que adota critérios hermenêuticos apropriados para cada caso, em relação ao conflito de leis em matéria internacional. Ainda, verificar-se-á, como produto do estudo obtido no capítulo, a questão de fundo, conferindo especial atenção a grande problemática do tráfico internacional de crianças e adolescentes, e o papel das autoridades centrais, os organismos credenciados e as Comissões Judiciárias de Adoção, regulamentando cada passo dado no processo de adoção, assegurando o interesse do menor. Por fim, procurou tratar do tema de uma forma bastante articulada com a realidade, abordando os Tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil, dentre eles os destacamos os mais importantes: A Convenção de Haia de 1988 e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança da ONU (Organização das Nações Unidas). Quanto à metodologia de abordagem a ser empregada no trabalho, registra-se que, na fase de investigação, será predominantemente indutiva, com fundamento em pesquisas bibliográficas. Na fase de tratamento de dados, o método cartesiano e, o relatório dos resultados expressos na presente monografia é composto na base lógica indutiva. Outrossim, a técnica utilizada para pesquisa será a documental, na medida em que nos valeremos do estudo 2

través de pesquisas em livros e revistas para averiguar os estudos já realizados a respeito do tema proposto, e ainda, leis e jurisprudências.

1 O INSTITUTO DA ADOÇÃO

1.1 ORIGEM DA ADOÇÃO

Neste primeiro momento do trabalho, importante que estudemos um ponto de extrema relevância para uma melhor compreensão e alcance acerca da adoção internacional, qual seja, o surgimento do instituto da adoção. Estudar o instituto da adoção reveste-se de importância singularíssima. Pode-se afirmar que os fatos que a determinam e as necessidades a que responde e para as quais proporciona uma contemplação jurídica, surgem na mais remota Antigüidade e perduram no transcurso dos séculos, se mantendo e se reafirmando nos tempos atuais de tão acentuadas desigualdades sociais e econômicas. A adoção teve seu prenúncio nos povos da Antigüidade podendo ser encontrada nas mais diversas formas, foi conhecida nas antigas civilizações como o Egito, a Babilônia, a Caldea e a Palestina. De cunho religioso, tinha como objetivo a perpetuação do culto doméstico, como forma de preservação da família para escapar de sua extinção, assegurando posterioridade a quem não tinha a família por consangüinidade.2 A questão acerca do surgimento da adoção, inúmeras vezes foi abordada por doutrinadores brasileiros, razão pela qual, convém apresentar uma noção da origem. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo, com o objetivo de buscar os primeiros casos de adoção, seja por nacional ou por estrangeiros, baseou-se em dados bíblicos e até mesmo em lendas.3 Desta forma, segundo o autor, das histórias mais marcantes, pode ser destacada a de José do Egito, que foi adotado por Putifar e, ainda, o caso clássico da literatura infantil, a

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KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 01. FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2003. p. 15.

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lenda que envolve Rômulo e Remo, dois meninos que foram adotados por uma loba nos primórdios da civilização romana.4 Instituto de grande expressão na Antigüidade teve acolhimento, nos chamados códigos orientais dos povos asiáticos: como o Código de Urnamu (2.050 a.C.), Código de Eshnunna (século XIX a.C.) e o Código de Hamurabi (1728-1686 a.C.).5 Importante salientar, que o primeiro caso documentado de adoção foi encontrado em passagens da Bíblia Sagrada.6 A história de Moisés, cujo significado do nome seria “salvo pelas águas”, foi encontrado dentro de um cesto, às margens do Rio Nilo, por Termulos filha do faraó, conforme se extrai do velho testamento.7 Entre os séculos XI e XII, mencionam-se em alguns poemas homéricos, casos de adoção. Assim, como o Canto IX da Ilíada, o ancião ginete Félix, chefe da embaixada de Aquileu recorda ao filho de Peleu e descendente de Zeus, que desde o abandono pelo pai o tomou a seu cuidado.8 O povo hebraico caracterizava uma espécie de adoção conhecida pelo nome de levirato, palavra que provém do latim, considerada uma lei hebraica que obrigava um homem a esposar a viúva de um irmão quando do morto não houvesse herdeiro. Podendo ser encontrado vários registros sobre o instituto na Bíblia, como o de Jacó que adotou Efraim e Manassés, filho de seu filho José.9 Entre os gregos a nomenclatura do instituto era Ampasis, a palavra “adotar” denominava-se “epi taiera agein”, e o nome de Tésis distinguia-se os tesei niós (que eram os filhos adotivos) dos fisei niós (filhos naturais).10 Em Atenas, a denominação do instituto era poíesis, eispoíesis e tesis, tanto os homens quanto as mulheres poderiam ser adotados, porém, as mulheres não podiam adotar.11 A adoção para os cidadãos da polites era um ato solene, com a intervenção do magistrado, os cidadãos poderiam adotar e serem adotados, porém a ingratidão do adotado revogava a adoção.12

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FIGUEIRÊDO, Luiz Carlos de Barros. Adoção Internacional: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2003. p. 15. KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 01-02. FIGUEIRÊDO, op. cit., p. 16. SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Leud, 1993. p. 08. Referindo a passagem do Gênesis. HOMERO. A Ilíada. São Paulo: Martin Claret, 2005. p. 452. FIGUEIRÊDO, op. cit., p. 15. SZNICK, op. cit., p. 27. Referindo a primeira cerimônia que está descrita em Gênesis, XXX, 3, L, 23; Ruth, IV. Referindo a Lei de Gortina (X, 34-5; XI, 1-19). SZNICK, loc. cit. Referindo Volterra, in Nov. Dig. Italiano, 1º, 281. SZNICK, loc. cit.

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O instituto ganha notável desenvolvimento em Roma, a sua grande evolução adveio da necessidade de perpetuação do culto doméstico, como já notado pelos gregos.13 A finalidade da adoção no Direito Romano era suprir a morte prematura de filhos ou a falta destes por infecundidade, assegurando a sucessão legal, transformando um aliene juris em filho, se denominava Sacra. 14 Acompanhando as transformações da família romana, o parentesco chamado agnatio compreendia todos os que estavam debaixo do poder de um "pater familas". A agnação (“agnatio”) referia-se ao parentesco que se instituía pelo culto, enquanto a cognição (“cognatio”) referia-se ao parentesco por laços consangüíneos”.15 O sistema romano apresentava duas formas de adoção: a adrogatio (ad-rogação), que significava a adoção de um sui juris, pessoa que não estava submetida a nenhum pátrio poder, assim, um chefe de família entrava na família de outro ad-rogante, extinguindo-se a família do ad-rogado, sendo concebido como filho na família de um pater famílias, muitas vezes também, era emancipado por um pater famílias. Abandonando seu culto doméstico o sui juris tornava-se um herdeiro do culto do adotante (heres sacrorum).16 Outra forma, era a adoção em sentido restrito ou propriamente dito, pela qual, um "alieni juris" se colocava sob o pátrio poder de um sui juris, o adotado quando ingressava na família do adotante assumia a qualidade de filho, filha, neto ou neta do pater-familias. Segundo a qual operava-se pela autoridade do magistrado, sendo necessário fazer cessar o pátrio poder do pai natural e colocar o filho debaixo do pátrio poder do pai adotivo. Aplicavase a disposição da Lei das XII Tábuas, que declarava extinto o pátrio poder, se o pai emancipasse o filho por três vezes. Por meio da emancipação o pai colocava o filho sob o mancipium do adotante.17 A ad-rogação, era de grande interesse do Estado e da religião, pertencia ao Direito Público, que exigia rígidas formalidades, pois tornava-se um ato extremamente importante e grave, uma vez que implicava na submissão de um sui juris, a extinção de sua família e do respectivo culto privado. Portanto, obrigatória a intervenção do Estado que fazia uma prévia

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SZNICK, Valdir. Adoção. 2. ed. São Paulo: Leud, 1993. p. 27-8. MEIRA, Silvio Augusto de Bastos. Curso de Direito Romano: história e fontes. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 179-80. VERONESE, Josiane Rose Petry e PETRY, João Felipe Correa. Adoção Internacional e Mercosul: Aspectos Jurídicos e Sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 16. KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 03. KAUSS, loc. cit.

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investigação dos pontífices, sendo a decisão favorável submetida ao voto dos comícios e realização da cerimônia religiosa.18 Posteriormente, surge a concepção orientada pelo Direito Privado, como a plasmada por Justiniano. Havia duas formas de adoptio: a adoptio plena e a adoptio minus plena; a primeira tinha a finalidade de conceder pátrio poder a quem não o tinha, porém, somente entre membros da mesma família natural ou de sangue. A segunda, em contrapartida, era realizada entre parentes e se caracterizava por manter os laços de parentesco do adotado com a sua família natural, evitando o rompimento destes, ficando sob o pátrio poder de seu pai de sangue.19 Com o início das invasões bárbaras e da Idade Média a adoção cai em desuso. O instituto quase desapareceu completamente na Idade Média20, essa significativa diminuição, foi ocasionada pelo fato do instituto afrontar diretamente os interesses da Igreja Católica e por contrariar os interesses dos senhores feudais21, visto que, a constituição de um herdeiro prejudicava a donatio post obitum feita por ricos senhores feudais, que a hora de sua morte não deixavam descendentes.22 A adoção era vista pelos sacerdotes, como um meio de suprir o casamento e a constituição da família legítima, acrescentando uma possibilidade de fraudar as normas que proíbam o reconhecimento de filhos adulterinos e incestuosos.23 Conseqüentemente, o instituto da adoção não teve qualquer previsão no Direito Canônico. No Direito feudal a adoção teve escassa aplicação, por ser contrária aos direitos hereditários dos senhores feudais sobre os feudos (Adpotivus in Feudum non Succedit), somente admitido quando lhes interessava do ponto de vista sucessório, uma vez que não admitiam mesclar nas suas famílias aldeões e plebeus.24 Somente após a Revolução Francesa a adoção ressurgiu como um ato jurídico estabelecendo parentesco civil entre duas pessoas, passando a ser admitida por quase todas as legislações.25

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KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoção no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 03. KAUSS, loc. cit. MARCÍLIO, Maria Luisa. História Social da Criança Abandonada. São Paulo: Hucitec, 1998. p. 301. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 44. COSTA, loc. cit. WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro – O novo Direito de Família. v. IV. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 188. COSTA, op. cit., p. 44. COSTA, loc. cit.

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A evolução do instituto entre os germanos pode ser observada em três períodos distintos: O primeiro foi o direito primitivo, em que o povo germano, essencialmente guerreiro, buscou na adoção um meio de perpetuar o chefe de família, para conseguir levar adiante as campanhas empreendidas pelo pai adotivo (campanhas bélicas).26 O segundo período, sob a influência do Direito Romano, foi dividido em duas fases: o período anterior à influência da Escola de Bolonha e, a partir dessa influência, até a promulgação do Código da Prússia em 1794. 27 O terceiro período vai do Código da Prússia (Preussiches Landrech), para o atual Código Civil Alemão, sobreleva registrar que o código teve transcendental importância como antecedente histórico, para a legislação posterior, máxime na parte que se refere à adoção. Cabe ressaltar, que o Código Civil de Napoleão tomou-lhe, quase, integralmente, o sistema de disposições que regulamentavam adoção.28 Tal como apareceu no Código Napoleônico, a adoção assoma na legislação francesa como um ato essencialmente contratual. Estabelecendo regras diferentes com respeito ao sujeito ativo da adoção.29 Posteriormente, em 19 de junho de 1923, foi criada uma lei que trouxe importantes modificações à adoção, sobrevindo legislações, que culminaram por modernizar o instituto na França.30

1.2 MUDANÇAS AO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL

O abandono de crianças no Brasil, não é uma situação recente, tampouco por motivos políticos, quanto econômicos. Acredita-se que o ato de expor (abandonar) os próprios filhos foi introduzido no Brasil pelos europeus, como conseqüência, a colonização portuguesa no Brasil, introduziu leis, instituições e comportamentos de assistência e proteção à criança abandonada, nos moldes que foram adotados desde os tempos medievais.31

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COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 44-5. Ibidem. p. 45. Ibidem, p. 44-5. Ibidem, p. 46-7. Ibidem, p. 47. MARCÍLIO, Maria Luisa. História Social da Criança Abandonada. São Paulo: Hucitec, 1998. p. 12.

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Nos períodos Imperial e Colonial, inúmeras crianças “legítimas” e “ilegítimas” foram abandonadas por suas famílias naturais, na tentativa dos pais livrarem-se do filho indesejado (aquele que não era amado ou legítimo). Para essas crianças denominadas “enjeitadas, desvalidas ou expostas”, lhes foi dado um destino, copiado do modelo europeu, que se chamava “Roda dos Expostos”, ou “Roda dos Enjeitados”.32 A Roda dos Enjeitados foi criada pela Igreja na Idade Média, sob a influência do Cristianismo, nas quais serviam para o abandono anônimo de bebês, e assim, conseqüentemente se reduziam os infanticídios, práticas comuns na época, em que o nascimento de um filho ilegítimo era ostensivamente reprovado.33 Nesta época, a adoção ficou em desuso, pois a própria igreja que a criou a condenava, por tentar regularizar filhos adulterinos.34 No período entre 1861 e 1874, a “Roda” entrou em vigor no Brasil, com isso, mais de 8.086 crianças, das quais 3.545 morreram, porém nem todas as crianças que foram entregues à Roda dos Expostos permaneciam internadas, pois muitas eram criadas por “negras de aluguel” ou “famílias criandeiras”.35 A adoção foi definitivamente oficializada no Brasil, mais precisamente no Estado da Bahia, em 1941, pelo médico Álvaro Bahia36, que implementou a primeira Agência de Colocação Familiar, em 1939, no interior do Departamento Estadual da Criança, servindo de modelo para a criação de outras agências estaduais durante a mesma década. É de extrema relevância fazer uma reconstrução histórica da legislação brasileira a respeito da adoção, mostrando que “a priori” o instituto foi introduzido no Brasil com as Ordenações Filipinas e a Lei Imperial de 22 de setembro de 1828, assim, considerado o primeiro dispositivo legal a tratar do instituto de adoção.37

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MARCÍLIO, Maria Luisa. História Social da Criança Abandonada. São Paulo: Hucitec, 1998. p. 12. MARCÍLIO, loc. cit. A Roda dos Expostos ou Enjeitados teve origem na Idade Média, na Itália. O nome “Roda” – dado por extensão à casa dos expostos – provém do dispositivo de madeira onde se depositava o bebê. De forma cilíndrica e com uma divisória no meio, esse dispositivo era fixado no muro ou na janela da instituição. No tabuleiro inferior da parte externa, o expositor colocava a criança (ainda pequenina) que era enjeitada, girava a “Roda” e puxava um cordão com uma sineta para avisar à vigilante – ou Rodeira – que um bebê acabara de ser abandonado, retirando-se furtivamente do local, sem ser reconhecido. A origem desses cilindros rotatórios vinha dos átrios ou dos vestíbulos de mosteiros e de conventos medievais, usados para outros fins, como o de evitar o contato dos religiosos com o mundo exterior. WEBER, Lidia Natalia Dobriansyj. Pais e Filhos por Adoção no Brasil. Curitiba: Juruá, 2006. p. 34. ORLANDI, Orlando. Teoria e Prática do Amor à Criança. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1988. p. 61. BAHIA. Correio da. Repórter – Roda dos Expostos: Instrumento medieval recebia os órfãos e desvalidos na Santa Casa de Misericórdia. Matéria publicada em 15.10.06. Disponível em: . Acesso em: 29 abr. 2008 às 10:10. WEBER, op. cit., p. 50.

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A inclusão da adoção no Código Civil de 1916 ocorreu graças à persistência e à argumentação de Clóvis Bevilácqua, tanto que, a partir disso, a adoção passou a ser amplamente praticada em vários estados brasileiros.38 No entanto, como a grande tendência da sociedade é a sua evolução, transformação e modificação, em 1927, foi criado o Código de Menores, o primeiro da América Latina a trazer definições de “abandono – físico e moral”, foi editado exclusivamente, visando o controle da infância e da adolescência abandonada e delinqüente.39 Em 8 de maio de 1957, a Lei n. 3.133, acrescentou algumas modificações atinentes à adoção40 em seus arts. 368, 369, 372, 374 e 377. Distante de atingir o ápice da perfeição, ou pelo menos atender aos anseios da sociedade, algumas alterações introduzidas pela referida Lei, versavam sobre a idade mínima do adotante, a diferença de idade entre adotante e adotado e a concessão da permissão para ser adotante, mesmo que o adotante tivesse filhos legítimos ou reconhecidos, dentre outras modificações.41 Algumas modificações estariam por vir, no anteprojeto de reforma do Código Civil, que foi apresentado pelo Prof. Orlando Gomes em 31 de março de 1963, o referido anteprojeto também tratava do instituto da adoção e da legitimidade adotiva.42 A discriminação criada em torno da sucessão permaneceu estável por quase 10 anos, até 2 de julho de 1965, com a edição da Lei n.º 4.655, que dispôs sobre o instituto da legitimação adotiva, acarretando muitos benefícios para o menor abandonado. O adotado permanecia com os mesmos direitos e deveres do filho legítimo, salvo no caso de sucessão, se concorresse com filho legítimo superveniente à adoção.43 Foi somente com promulgação do Código de Menores – Lei n.º 6.697, de 10 de outubro de 197944, que surgiram duas formas de adoção, desaparecendo do ordenamento o instituto da legitimação adotiva.45 Diante das grandes transformações no cenário político nacional na década de 1980, passou-se a contar com a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, em 38 39

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WEBER, Lidia Natalia Dobriansyj. Pais e Filhos por Adoção no Brasil. Curitiba: Juruá, 2006. p. 50. MARQUES, Claudia Lima. Novas Regras sobre Adoção Internacional no Direito Brasileiro. v. 692. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 08. Disponível em: . Lei nº 3.133 - de 8 de maio de 1957. Atualiza o instituto da adoção prescrita no Código Civil. Juscelino Kubitschek e José Carlos de Macedo Soares sancionam a seguinte lei. Acesso em: 29 abr. 2008 às 10:25. REALE, M. Novo Código Civil Brasileiro – estudo comparativo com o Código Civil de 1916... São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 451-53. MONTEIRO, S. M. Aspectos Novos da Adoção. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 36-7. Ibidem, p. 37-8. MENORES. Código de. Acesso em: 29 abr. 2008 às 16:49 Disponível em: . WEBER, op. cit., p. 54.

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1989, legada pela Assembléia Geral da ONU, e, mais tarde, com a Convenção de Haia, em 1993, unificando a atividade de cooperação das autoridades centrais dos países das crianças e dos adotantes, gerando movimentos significativos em relação à proteção da criança. Em meio a uma revolução sociopolítica no Brasil, em 13 de julho de 1990, foi promulgada a Lei n.º 8.069, que deu origem ao Estatuto da Criança e do Adolescente46, considerada uma das leis mais avançadas, amparando as crianças e adolescentes, sob o ponto de vista material e espiritual, como também a sua salvaguarda.47 Mister se faz dizer que o tratamento da questão da adoção no ECA adveio do artigo 227 da Constituição Federal de 1988, § 6º da denominada “Constituição Cidadã”. Inegável, portanto, tamanho importância do ECA, por estabelecer a igualdade de tratamento entre os filhos biológicos e os filhos adotivos, afastando qualquer caráter discriminatório.

1.3 DESENVOLVIMENTO DA ADOÇÃO INTERNACIONAL

A análise do desenvolvimento histórico, por sua vez, permite a compreensão da interpretação sociológica das leis e convenções que regem o instituto da adoção internacional, na medida em que facilitam o entendimento de sua razão no ordenamento. O início do século XXI foi marcado pela ocorrência de inúmeras catástrofes mundiais, momentos em que se pode constatar a comoção das pessoas frente ao drama vivenciado por milhares de crianças e jovens órfãos ou abandonados à própria sorte, vítimas de guerras que aniquilam povos inteiros, quiçá nações, ações terroristas, até mesmo de fenômenos naturais. Após o término da Segunda Guerra Mundial, a proteção aos direitos humanos aumentou internacionalmente, tornando a adoção de crianças por estrangeiros uma prática regular, até então, a filiação adotiva se mantinha restrita ao Direito interno. O fim do conflito, conseqüentemente trouxe uma multidão de crianças órfãs sem a menor possibilidade de acolhimento por suas famílias. A melhor alternativa encontrada, foi a adoção de crianças por famílias de países que haviam sofrido em menores proporções, os efeitos do grande conflito. As comunidades sensibilizadas com o drama das crianças que tiveram suas famílias dizimadas 46

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BRASIL. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 13 jul. 1990. Disponível em: . Acesso em: 29 abr. 2008 às 17:28. CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. São Paulo: Ltr, 1997. p. 52.

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durante a guerra, e os governos com grande interesse de solucionar a questão, produziram um acordo de vontades.48 Esgotados com os conflitos, os Estados empenharam-se em criar uma organização internacional. Em 1945 surge a Organização das Nações Unidas, aprovando a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, que passa a influenciar os ordenamentos jurídicos de diversas nações.49 Outra medida tomada em conseqüência das duas grandes guerras mundiais e diante de um mundo desamparado pelo sofrimento que pairava, foi aumentar exponencialmente o processo de adoção internacional.50 A Organização das Nações Unidas (ONU), fundada em 1945, destaca a relevância do tema da adoção por estrangeiros, e em 1960 torna-se objeto de discussões no Seminário Europeu sobre Adoção realizado em Leysin na Suíça. O estudo resultou nos primeiros princípios da adoção “Fundamental Principles for intercountry adoption Leysin”, a partir disso, a adoção internacional já se compreendia como instrumento de caráter excepcional, dando prioridade a adoção nacional, ainda que, a adoção internacional somente seria autorizada se fosse configurado o bem-estar da criança.51 A adoção internacional, portanto, foi utilizada como instrumento para solucionar os problemas dentro daquele contexto. Países emergentes como o Brasil, utilizaram-se do mesmo instrumento como último recurso para amparar crianças em situações em que não podiam permanecer com sua família de origem. A pobreza, a miséria, o pouco investimento na geração de novos empregos, o descaso na área de saúde e na área de educação pública, fez com que o Brasil fosse provedor de crianças abandonadas, para uma adoção em larga escala.52 Esse foi um dos grandes motivos que levou o Brasil a internalizar tratados e convenções internacionais, aprimorando o processo de adoção internacional.53 Visto que a adoção internacional, além ser uma questão de preocupação mundial, possui grande importância no âmbito interno brasileiro, devido a este motivo, cada vez mais, está sendo alvo de discussões para o aperfeiçoamento.

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COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 58. ANNONI, Danielle. Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional: cidadania, democracia e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002. p. 278. COSTA, op. cit., p. 58. VERONESE, Josiane Petry; PETRY, João Felipe Correa. Adoção Internacional e Mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 21. FIGUEREDO, Luis Carlos de Barros. Adoção Internacional: a Convenção de Haia e a normativa brasileira – uniformização de procedimentos. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 2003. p. 23. ACQUAVIVA, M. Vademecum Universitário de Direito. 8. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2005. p.45.

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1.4 CONCEITO

1.4.1 Conceito de Adoção

Os padrões de comportamento construídos historicamente refletem nas crenças e nos valores, assim, a conceituação da adoção pode variar de acordo com as tradições e a época. Primeiramente é importante que se faça uma distinção entre criança e adolescente. Uma definição legal é dada pelo ECA, conforme disposto no seu art. 2º “Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente, aquela entre doze e dezoito anos de idade”. A origem da palavra adoção, segundo Wilson Donizeti Liberati, deriva do latim adoptio, que tem como significado dar seu próprio nome a, pôr um nome em; em linguagem mais popular, tem o sentido de acolher alguém.54 A adoção, na concepção de Pontes de Miranda "é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação".55 Nas palavras de Arnaldo Marmitt, a adoção se traduz pelo relevante conteúdo humano e social que encerra, sendo muitas vezes um verdadeiro ato de amor, tal como o casamento, não simples contrato.56 O conceito de adoção começou a ter maior abrangência, a partir da criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, apontando para os interesses do adotando. Caracterizando como principal finalidade, oferecer um ambiente familiar favorável ao desenvolvimento da criança ou adolescente, que por quaisquer motivos, ficou privada disso em relação a sua família biológica, nesse sentido a autora menciona:

[...] podemos definir a adoção como a inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 13. MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. v. III. Atualizado por ALVES, Vilson Rodrigues. Campinas: Bookseller, 2001. p. 217. MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 07.

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assumir o desempenho das suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal.57

Dando enfoque ao conceito de adoção, que passa de vínculo legal para a preocupação com o adotado e sua inserção em um ambiente familiar sadio, tendo o adotante que assumir as responsabilidades legais e morais da criação de um filho. Nesse mesmo sentido, a maneira como a adoção é entendida nos dias de hoje, não consiste apenas em ter pena de uma criança ou resolver um problema do casal conflitante, mas o que se pretende é “atender às reais necessidades da criança”, e assim, dando-lhe uma família onde possa se sentir amada, acolhida, segura e educada.58

1.4.2 Conceito de Adoção Internacional

Inicialmente, é importante fazer a distinção da adoção interna da adoção internacional. A adoção interna vincula-se desde a origem a um único ordenamento jurídico, qual seja, o nacional, enquanto a adoção internacional, desde o início, vincula-se a dois ou mais direitos nacionais. Na medida em que se pretenda o reconhecimento da adoção internacionalmente, “as verdadeiras adoções transnacionais são aquelas que envolvem pessoas subordinadas a soberanias diferentes”.59 Alguns tratadistas conceituam a adoção internacional de forma bastante ampla, consideram-na internacional toda vez que se encontre presente um elemento de estraneidade: nacionalidade estrangeira de uma das partes ou que algumas delas tenha domicílio ou residência no estrangeiro, ou, ainda, que alguns atos vinculados à adoção tenham ocorrido no estrangeiro. Assim a adoção internacional é definida como:

[...] uma instituição jurídica de proteção e integração familiar de crianças e adolescentes abandonados ou afastados de sua família de origem, pela qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, uma vinculo 57

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GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoção Doutrina e Prática: com abordagem do novo Código Civil. Curitiba: Juruá, 2003. p. 25-6. GRANATO, loc. cit. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 52.

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de paternidade e filiação entre pessoas radicadas em distintos Estados: a pessoa do adotante com residência habitual em um país e a pessoa do adotado com residência habitual em outro.60

Concluindo que a adoção internacional significa, um “des-enraizamento” social e cultural da criança, levada para uma sociedade diferente, fazendo com que o Direito Internacional volte-se para a “segurança do adotado, seu bem-estar e a realização de seus direitos fundamentais”.61 Constituindo-se um instituto de ordem pública, devida a sua proteção constitucional, ressalte-se a idéia de soberania supranacional perante as legislações estrangeiras, uma vez que na adoção internacional prevalecem as benesses legais brasileiras ao adotando.

1.5 NATUREZA JURÍDICA

A natureza jurídica da adoção tem sido modificada com o passar dos anos, moldandose aos tempos, de conformidade com o desenvolvimento da humanidade.62 Apesar da grande controvérsia existente entre doutrinadores, onde uns consideram a adoção um autêntico negócio jurídico contratual, ou seja, contrato que estabelece entre duas pessoas relações puramente civis de paternidade (ou de maternidade) e de filiação; outros, no entanto, consideram-na como instituto de ordem pública.63 Podemos afirmar que não existe uma concordância plena na doutrina brasileira, até mesmo para aqueles que a consideram um negócio jurídico, existe uma divergência dentro da construção da teoria contratualista, quanto à unilateralidade ou a bilateralidade do ato. 64 Consta no art. 47, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente, a caracterização da modalidade de adoção como uma instituição, que nega a natureza contratual, e fixa-lhe a natureza jurídica, ao dispor “O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial que será inscrita no Registro Civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão”. A referida 60

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COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 58. MARQUES, Claudia Lima. O Regime da Adoção Internacional no Direito Brasileiro após a Entrada em Vigor da Convenção de Haia de 1993. Revista de Direito Privado, São Paulo, n. 9, p. 43-67, 2002. MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993. p. 09. FONSECA, Edson José da. A Constitucionalidade da Adoção Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 249, abr.-jun. 1995. KAUSS, Omar Gama Ben. A Adoção. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1993. p. 10.

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sentença, que constitui um novo estado civil do adotado apaga a sua filiação sangüínea e ao mesmo tempo cria uma filiação adotiva, abrangendo todos os direitos e deveres pertinentes a filiação de sangue, como representa o cerne da instituição.65 Sendo assim, ao dispor que o vínculo da adoção é constituído por sentença judicial afasta, portanto a idéia de contrato aplicada nas relações de filiação.66 A natureza jurídica da adoção, em suma, é instituto de ordem pública, especialmente ante os efeitos sucessórios. Portanto, vigora uma norma estatutária, fundamentada na primazia do interesse da criança e adolescente, o que demonstra a função social da adoção, e seu objetivo que é a formação de um lar para o menor desamparado, compreendendo uma das formas de colocação do menor em família substituta, consoante a leitura do artigo 28, caput, do ECA.

2 A NORMATIVA BRASILEIRA FRENTE À ADOÇÃO INTERNACIONAL

2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Neste momento do trabalho, pretende-se fazer uma análise em relação à Constituição Federal de 1988 e os mecanismos de proteção dos direitos da criança e do adolescente, referentes à adoção, a nível nacional e internacional, bem como, a forma como são incorporados no ordenamento jurídico brasileiro. Com relação às Constituições Federais pretéritas, não existe qualquer resquício relativo à matéria da adoção, no entanto, faz-se ressalva à Carta Política de 1967, em seu art. 147, ao tratar das inelegibilidades.67 Gize-se, que as muitas inovações advindas com a “Constituição Cidadã”, de 1988, possibilitaram uma verdadeira abertura de espaço no conceito de família, concedendo lugar ao instituto da adoção.68 Contemplando uma série de 65 66

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MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 09. FONSECA, Edson José da. A Constitucionalidade da Adoção Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 249, abr.-jun. 1995. BRASIL. CF/1967 - art 147 - São ainda inelegíveis, nas mesmas condições do artigo anterior, o cônjuge e os parentes, consangüíneos ou afins, até o terceiro grau, ou por adoção [...]: VERONESE, Josiane Petry; OLIVEIRA, Luciene Cássia Policarpo. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos/ coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et al.]. Adoção de Crianças e Adolescentes no Brasil: as inovações (?) do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 202.

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garantias pertinentes ao universo infanto-juvenil, desta forma, abrindo o caminho para o nascimento de leis que regulassem posteriormente a adoção de forma específica.69 Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi reservado o Capítulo VII, para tratar da ordem social. O mencionado capítulo, cuida da família, da criança, do adolescente e do idoso, apresentando regras gerais sobre adoção, dentro deste contexto.70 O art. 227 da Constituição Federal de 1988 deu abrangência explícita aos direitos das crianças e dos adolescentes, assegurando o dever da família, da sociedade e do Estado, estímulo à adoção e à isonomia filial. Dessa forma, encampou definitivamente a política de proteção integral da infância e da adolescência no Brasil.71 Com efeito, o art. 227, proporciona a criança e ao adolescente, um convívio familiar, uma vida saudável e principalmente proíbe de forma categórica, “toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.72 Em relação ao direito internacional, a própria Constituição Federal em seu art. 5º, § 2º, dispõe que ”os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.73 No tocante aos princípios constitucionais relativos à pessoa humana instituídos na Constituição Federal, todos são aplicáveis ao tema em estudo, porém, de maior relevância, o Princípio da Dignidade Humana, deve ser observado com um interesse especial, pois o referido princípio é um valor-guia para a aplicação dos demais princípios.

2.2 O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002

A regulamentação específica da adoção é um fenômeno tardio, no Brasil, as determinações do Código de 1916, foram complementadas pelas alterações implementadas

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VERONESE, Josiane Petry; PETRY, João Felipe Correa. Adoção Internacional e Mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 110. CARVALHO, Jeferson Moreira de. Adoção Internacional Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção de Haia. São Paulo: Themis Livraria e Editora, 2002. p. 1. CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos. Coordenador: LEITE, Eduardo de Oliveira; HIRSCHFELD, Adriana Kruchin... [et al.]. Da Importância da Adoção Internacional. Rio de Janeiro: Forense. p. 286. CARVALHO, op. cit., p. 1. CARVALHO, loc. cit.

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em 1957, que lançaram as modernas bases da regulamentação da adoção de crianças74, como adoção simples de forte inspiração contratual (arts. 368 e 378).75 O Código Civil brasileiro de 2002, parece ter aberto mão de regulamentar a adoção internacional, deixando claro no que diz respeito a “adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do Brasil”, que deverão ser observadas as condições previstas no ECA, remetendo a responsabilidade à aplicação da lei para a “lei especial”, não somente no caso do ECA, como as normas hoje existentes na Lei de Introdução ao Código Civil e na Convenção de Haia de 1993 (Decreto nº 3.087/99). Esclarece o art 1.629: Art. 1.629. A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei.76 Nos dizeres de Maria Berenice Dias:

O Código Civil delega a adoção por estrangeiros à lei especial (1.629), a qual ainda não foi editada. Aplicam-se, pois, as escassas normas do ECA. O Brasil ratificou a Convenção Relativa à Proteção e Cooperação Internacional em Matéria de Adoção Internacional, de 1993. Assim, passou o Ministério da Justiça a ser responsável pelas adoções internacionais. Ao admitir a adoção somente por meio das agências, e ao proibir os advogados de atuarem, tais exigências geram sérios obstáculos à operacionalização da medida de colocação familiar. 77

Porém, é incontroverso afirmar que as normas do Código Civil, não trarão reflexos na adoção internacional, principalmente na omissão do ECA, em relação a adoção internacional. Sendo assim, as regras do Código Civil assumem um caráter subsidiário frente às normas elencadas pelo ECA, até que se legisle novamente, e especificadamente, sobre a adoção internacional.78

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VENÂNCIO, Renato Pinto. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos/ coordenador: LEITE, Eduardo de Oliveira; HIRSCHFELD, Adriana Kruchin...[et al.]. Adoção Antes de 1916. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 271. MARQUES, Cláudia Lima. Novas Regras sobre Adoção Internacional no Direito Brasileiro. v. 692. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 08. Idem. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoção Internacional: Diálogo entre a Convenção de Haia 1993, o ECA e o Novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 34. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 434. MARQUES, op. cit., p. 34.

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2.3 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

As regras formais sobre a adoção internacional de menores, atualmente estão reguladas no Estatuto da Criança e do Adolescente, como lei especial com relação ao tema, e subsidiariamente no que não colidir com o ECA, o Código Civil, ambos, devidamente coordenados pela norma suprema da ordem pública instituída pela Carta Magna de 1988, afirmando que a adoção terá o acompanhamento do Estado, formulando regras especiais para a adoção por estrangeiros, garantindo a isonomia de direitos e qualificações entres filiação legítima e adotiva e a prioridade da criança e de seus direitos fundamentais (arts. 226 e 227 da Constituição Federal), como base para a aplicação de qualquer lei com relação à adoção.79 O ECA prevê apenas a adoção plena, a ser concedida através de sentença judicial (art. 47 do ECA). Esta adoção adveio com o intuito de inserir a criança na família dos adotantes, gozando dos mesmos direitos, inclusive sucessórios, dos filhos biológicos.80 Os efeitos da adoção foram amplamente versados, conforme preceitua o art. 41 do ECA, atribuindo ao adotado direitos sucessórios idênticos aos filhos de sangue, e, inibindo qualquer restrição que os adotados possam sofrer referentes à filiação.81 Conforme nos mostra o art. 41 do ECA, § 2º: § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. O ECA assegura em seu artigo 1º “a proteção integral à criança e ao adolescente”, onde reconheceu como fundamentação doutrinária o mencionado princípio, a partir da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20.11.1989, entrando em vigor em 02.09.1990, prevendo a proteção por parte do Estado das crianças que se encontram sob sua custódia contra toda e qualquer forma de violência ou maus tratos às mesmas, e, ainda, estabelecer processos eficazes para o estabelecimento de programas sociais destinados a assegurar o apoio necessário à criança e àqueles a cuja guarda está confiada. A adoção plena é irrevogável (art. 48 do ECA) produzindo efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença judicial (art. 47, § 1º, do ECA), possibilitando a mudança do nome e 79

80 81

MARQUES, Cláudia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoção Internacional: Diálogo entre a Convenção de Haia 1993, o ECA e o Novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 31. MARQUES, loc. cit. CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 172.

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do prenome do adotado, ficando esta medida à critério do juiz, casa haja manifestação do adotante nesse sentido (art. 47, § 5º, do ECA).82

2.3.1 O Caráter Excepcional da Adoção Internacional

A legislação brasileira preceituou de forma incisiva no Estatuto da Criança e do Adolescente, que fica expressamente permitida a adoção de brasileiros por estrangeiros, residentes ou domiciliados fora do país, ainda que, em caráter excepcional, assim, ao mesmo tempo, deve ser considerada como alternativa e exceção83, conforme preceitua o art. 31 do referido diploma legal “a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção”.84 À luz do disposto no art. 19 do ECA, a própria colocação do menor em família substituta, já constitui um caráter excepcional, na medida em que toda criança ou adolescente tem o direito de ser educado e criado no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta, sendo-lhe assegurado a convivência familiar e comunitária, portanto, tornando-se regra geral, o cumprimento das funções de proteção e cuidados da criança pelos pais biológicos.85 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul têm procurado ser efetivo nas decisões, nesse sentido o acórdão:

ADOÇÃO INTERNACIONAL. Pressupostos. Excepcionalidade. Cabimento mesmo havendo casais nacionais. A releitura da norma menorista não conduz a interpretação de que o casal estrangeiro, que preenche os pressupostos legais deva ser arrendado, invariavelmente quando existem pretendentes nacionais, principalmente quando já desenvolveram forte afeto ao menor, cujo interesse deve ser preservado. Casos isolados que abalaram o Instituto de Adoção Internacional, não devem servir como escusa para frustrar o pedido, sendo injusto obstar que o infante desfrute de 82

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MARQUES, Cláudia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoção Internacional: Diálogo entre a Convenção de Haia 1993, o ECA e o Novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 31. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 236. CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997. p. 146. COSTA, loc. cit.

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melhor qualidade de vida em país desenvolvido. Inteligência dos arts. 28, 31, e 198, VII, ECA. Apelação Provida. Decisão Unânime.86

Com relação aos tribunais brasileiros, o entendimento é majorado no STJ em relação à adoção internacional, como diz o seguinte julgado:

ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro Geral. Antes de deferida a adoção para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possíveis interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de adotantes nacionais, o juiz deve consultá-lo, não sendo suficiente a inexistência de inscritos no cadastro da comarca. Situação já consolidada há anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que não seja alterada. Recurso não conhecido.87

Destarte, que a medida alternativa ou tida como excepcional, é aquela que substitui a adoção nacional, sendo expressamente exigido o interesse do menor, o que vêm proporcionar um ambiente familiar adequado, ainda que fora de seu país de origem, e fornecendo-lhe condições para que possa vir a exercer seus direitos. As teses contrárias abordam que quando for evidenciado e comprovado, através de estudos realizados, que na sociedade em que o adotado nasceu, ele encontrará mais facilidade em ser adaptado em uma família substituta, bem como quando envolver a complexidade dos conflitos de leis na adoção internacional. Gize-se que os recém-nascidos geralmente são adotados por casais brasileiros, diferentemente do que acontece com crianças de maior faixa etária, ou adolescentes, que primeiramente são rejeitados por casais nacionais, e após, são encaminhados para a adoção internacional.88 Em suma, o que se almeja é que a adoção internacional seja encarada no sentido literal, somente utilizada nos casos em que pairar alguma dúvida do julgador. Evitando-se abrir exceção a regra, para que não se torne um ato corriqueiro e fácil. Esta medida é devida ao fato do legislador objetivar o privilégio da adoção por brasileiros. Somente após esgotar as vias da adoção por brasileiros, é que se poderá deferir àqueles, ou seja, à família estrangeira, 86

87 88

BRASIL. Tribunal de Justiça n. 594039844. UF: RS. Órgão Julgador: OITAVA CÂMARA CÍVEL. Relator: José Carlos Teixeira Giorgis. Data da Decisão: 26.05.1994. Disponível em: . Acesso em: 25 abr. 2007 às 16:20. BRASIL. STJ, DJU. 17 dez.1999. REsp. 180.341/SP. Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. AOKI, L. P. S. Comentários ao art. 31 do ECA. In: CURY, Munir (coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – comentários jurídicos e sociais. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 239.

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dando preferência aos estrangeiros residentes no Brasil, a fim de proporcionar a permanência do adotando no Brasil.

2.4 DO PROCESSO DE ADOÇÃO INTERNACIONAL

A adoção de crianças e adolescentes brasileiros reger-se-á pelo disposto na lei n. 8.069, de 13.07.90, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Para que se chegue a prolatação da sentença constitutiva definitiva, transitada em julgado, deve-se passar por um processo, cujo rito é mesmo estabelecido para a tutela e a guarda, conforme disposto nos art. 165 à 170 do referido Estatuto.89 Consumados todos os ritos legais e judiciais, nos termos do ordenamento jurídico nacional, teremos a efetivação da adoção do menor brasileiro por casal estrangeiro.

2.4.1 Habilitação

Para dar o primeiro passo com processo de adoção internacional, o candidato estrangeiro interessado em adotar uma criança brasileira, deve estar apto para tal, portanto, deve-se conferir o que rezam os dispositivos da legislação do país de origem do adotante e do adotado á respeito da adoção. Conforme o disposto no art. 7.º da Lei de Introdução do Código Civil brasileiro90, é escolhido o domicílio da pessoa (lex domicilii) para regular os direitos relativos à personalidade, conforme a teoria da aplicação distributiva das leis, atendo às exigências das leis do adotante e do adotando nas suas peculiaridade, devendo ser analisadas conjuntamente, para que se cumpra os requisitos exigidos por ambas.91 Os requisitos da adoção nacional são os mesmos exigidos para a adoção internacional, porém, acrescidos de requisitos específicos, previstos no art. 51 do ECA.

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AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 134. BRASIL. “Art. 7º - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.” AMORIM, op. cit., p. 138.

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O casal estrangeiro de posse do laudo psicossocial elaborado por agência especializada e credenciada do país de origem, vai requerer junto a Comissão Judiciária Estadual de Adoção a habilitação para adotar criança ou adolescente no Brasil. 92 As determinações do art. 41, § 2º do ECA, devem estar em consonância com o art. 14 da Lei de Introdução ao Código Civil, cujo texto dispõe: “Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoque prova do texto e da vigência”.93 Ainda, no processo de adoção, existem três modalidades de impedimentos94: os impedimentos relativos podem ser sanados tanto no início quanto no curso do processo de adoção, como nos casos do art. 29 e art. 52. Nos Impedimentos absolutos, a adoção torna-se frustrada, como no caso dos art. art. 51, § 1º, art. 46, § 2º e art. 51, §§ 1º, 2º e 3º. E ainda, os impedimentos condicionais, impõem algumas condições a serem tomadas pelos interessados para que estejam aptos95, como nos casos art. 44, art. 130 e art. 42, § 5º. Após o processo de habilitação a Vara da Infância e Juventude, determinará que a equipe técnica proceda no acompanhamento da adoção, auxiliando e orientando de maneira incisiva durante todo o período adaptação da criança com o adotado, chamado de estágio de convivência.

2.4.2 Estágio de Convivência

O estágio de convivência não é somente uma fase transitória, na busca do preparo da criança e do adotante no processo de adoção, é um período fundamental, para todos que estão envolvidos no processo de adoção, pois é feita uma grande avaliação, cujo desempenho é de suma importância dentro dos elementos avaliativos. Existe uma série de exigências, a serem seguidas de acordo com o art. 46 do ECA, após proposta a adoção.96

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BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 83. AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 138. Exemplos relativos aos impedimentos: impedimentos relativos - nos casos de pessoas que não oferecem ambiente familiar adequado ou nos casos de pessoas incompatíveis com a medida, ou mesmo no caso de pessoas que não estiverem devidamente habilitadas perante as respectivas CEJAs; impedimentos absolutos como nos casos de pessoas não estarem devidamente habilitadas em seu país de origem, não cumprirem o estágio de convivência, ou não disporem de documentação em língua estrangeira devidamente traduzida e autenticada por autoridade consular; impedimentos condicionais - como nos casos de o tutor ou curador deixar de prestar contas da administração dos bens do pupilo ou curatelado, nos casos de o adotante vir a falecer no curso do processo de adoção, antes de prolatada a sentença. MARMITT, Arnaldo. Adoção. Rio de Janeiro: Aide, 1993; p. 104. Ibidem, p.148.

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O estágio é um período experimental em que há um convívio entre o adotante e o adotado, com o objetivo de que seja avaliada a adaptação do adotado na família substituta, bem como, a compatibilidade desta com a adoção. A sua importância é devida, pelo fato, de ser uma nova forma de vida, diferente das adoções precipitadas, que geram situações de sofrimento para todos os envolvidos.97 Havendo aceitação do pedido inicial, será agendado o encontro da criança com os adotantes, nesse momento os adotantes virão ao Brasil, com o objetivo de conhecer a criança, da qual, já podem ter sido informados a respeito, acompanhando seu histórico médico, psicossocial e outros.98 O estágio de convivência a princípio é obrigatório, podendo ser dispensado se o adotante tiver menos de um ano de idade, ou se, independente da idade, já estiver na companhia do adotante tempo suficiente para que se possa avaliar a convivência e a constituição do vínculo.99 O estágio será sempre realizado no Brasil, não havendo possibilidade da sua realização no estrangeiro, diferentemente do que ocorria no regime legal anterior, o revogado Código de Menores,100 “que a sindicância era realizada pela equipe técnica, podendo substituída por informação prestada por agência especializada, de idoneidade reconhecida por organismo internacional” 101, conforme arts. 28 e 108. Após o término do período do estágio, poderá ser determinado pelo magistrado a realização do estudo psicossocial, com o fim de avaliar a relação adotiva. Uma equipe interprofissional de psicólogos e assistentes sociais deverá avaliar a convivência da adoção pretendida, através de um estudo visando analisar as condições de estabilidade familiar dos adotantes e a adaptação do adotando, durante o estágio de convivência. Durante o período de estágio de convivência, deverá, por determinação judicial, ser lavrado "termo de estágio de convivência", pois, conforme disposto no art. 33, § 1º, do

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GRANATTO, Eunice Ferreira Rodrigues. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos. Coordenador: LEITE, Eduardo de Oliveira; HIRSCHFELD, Adriana Kruchin... [et al.]. A Destituição do Poder Familiar e os Procedimentos da Adoção. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 175. BRAUNER, M. C. C. Problemas e perspectivas da adoção internacional em face do estatuto da criança e do adolescente. Revista Informação Legislativa, Brasília, ano 31, n. 122, p. 12-9, mai.-jul. 1994. GRANATTO, loc. cit. O art. 46 e § 2.º do ECA assim dispõe acerca do estágio de convivência: “Art. 46 - A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. [...] § 2.º - Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do país, o estágio de convivência, cumprido no Território Nacional, será de no mínimo 15 (quinze) dias para crianças de até 2 (dois) anos de idade, e de no mínimo 30 (trinta) dias quando se tratar de adotando acima de 2 (dois) anos de idade”. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 246.

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ECA.102 Com término do estágio de convivência, e com o laudo psicossocial, acostado aos autos, será dado vista ao representante do Ministério Público, com o parecer favorável para tal promoção, os autos serão conclusos ao juiz para proferir a sentença.103 Quando a matéria em discussão for de interesse do menor, deve prevalecer o princípio da menor rigidez formal, tendo em vista a prevalência do interesse da criança e suas necessidades inerentes à assistência, vigilância e proteção.104 Cabendo ao juiz, diante do caso concreto, estabelecer o prazo que entender necessário, obedecendo ao mínimo determinado em lei.

2.4.3 Da Ação

O processo de adoção implica na destituição ou extinção do pátrio poder dos pais biológicos, primeiramente é necessário que a situação jurídica da criança já tenha sido definida, ou seja, que exista uma sentença que tenha decretado a perda do poder familiar, e que tenha transitado em julgado, ou nos casos de falecimento dos pais biológicos do menor, que esteja sobre a proteção do Estado. Todavia, torna-se imprescindível a observância do princípio do contraditório.105 O procedimento do contraditório, para os casos da perda do poder familiar tem previsão nos art. 155 a 163 do ECA. Para os casos em que os genitores já forem falecidos, tiverem sido previamente destituídos do pátrio poder ou aderido expressamente ao pedido, não incide em toda sua plenitude o contraditório, apenas os genitores que houverem aderido expressamente ao pedido. As partes serão ouvidas em juízo pela autoridade judiciária e pelo Ministério Público, observadas todas as garantias, devido ao fato de ser um direito personalíssimo.106

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CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. São Paulo: Ltr, 1997. p. 147. Ibidem, p. 149. Idem. Adoção Internacional. Belo Horizonte: Edusp, 1994. p. 84-5. BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 87. BANDEIRA, loc. cit.

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2.4.4 Do Procedimento

Os processos que envolvam crianças e adolescentes, tramitam nas Varas da Infância e Juventude, ou nas que apresentam competência acumulada com esta área. Portanto, existem dois procedimentos relativos a adoção, em situações distintas, um é o procedimento de jurisdição contenciosa e o outro é o procedimento de jurisdição voluntária.107 O procedimento contencioso será estabelecido quando não forem configuradas as hipóteses previstas no art. 166 do ECA.108 Já o procedimento de jurisdição voluntária, é a regra prevista nos arts. 165 a 170 do ECA, sendo dispensada a representação do requerente por advogado, uma vez que não está configurada a existência de lide, desaparecendo o contraditório.109

2.4.5 Da Sentença

Encerrada a instrução e após a manifestação do requerente, do requerido e do Ministério Público, a decisão será proferida em audiência, podendo ser aprazada a sua publicação pelo prazo máximo de cinco dias (art. 162, § 2º, ECA).110 O juiz perscrutando os interesses superiores do menor, prolatará a sentença, no efeito constitutivo, assim, constituindo uma nova situação jurídica atribuindo ao menor a condição de filho legítimo.111 Será expedido mandado judicial (de retificação do registro civil), ao qual, a sentença será inscrita no registro civil (art. 47, ECA) no sentido de cancelar o assentamento judicial, inscrevendo-se outro, no qual, deverá constar o nome dos adotantes como pais, bem como seus ascendentes, não havendo qualquer observação sobre a origem do ato, nos termos do art. 47 do Estatuto.112 A sentença produzirá seus efeitos a partir do trânsito em julgado (ex nunc), exceto na hipótese do art. 42, § 5º do ECA.113 Somente depois de decorrido o prazo recursal, será 107

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VERONESE, Josiane Rose Petry e PETRY, João Felipe Correa. Adoção internacional e Mercosul: Aspectos Jurídicos e Sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p.144. VERONESE, loc. cit. Ibidem, p.145. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 265. Ibidem, p. 266. BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 87. COSTA, op. cit., p. 266.

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expedido alvará para a retirada do passaporte, antes disso não será permitida a saída do adotando do território nacional, não havendo hipótese de guarda provisória aos adotantes. A partir do trânsito em julgado da sentença é que o menor poderá viajar, em face de haver eventual recurso de terceiro interessado, já que o Ministério Público atua como custos legis.114 As ações de adoção nacional ou internacional são de competência da Justiça da Infância e Juventude, portanto, isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé (ECA, § 2º, do art. 141). 115 O efeito extraterritorial da sentença, o seu reconhecimento, depende de sua homologação no país do adotante, daí surge a importância de exigir do adotante que comprove mediante documentos expedidos em seu país de domicílio que são habilitados, segundo suas leis, ao processo de adoção.116

2.4.6 Do Recurso

Da sentença que concede ou não a adoção, é cabível o recurso de apelação, destinado ao reexame da decisão proferida, baseado no princípio do duplo grau de jurisdição117, a ser interposto no prazo de dez dias. O ECA, com fulcro no art. 198 adotou o sistema recursal do Código de Processo Civil.118 Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, a apelação será recebida no duplo efeito, devolutivo e suspensivo (art. 198, inciso VI, ECA).

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BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 88. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 266. MARQUES, Cláudia Lima. “Notícia sobre a Nova Convenção de Haia sobre Adoção Internacional: Perspectiva de Cooperação Internacional e Proteção dos Direitos das Crianças”. In: Igualdade. Revista Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, Curitiba, Ministério Público do Estado do Paraná, ano IV, n. XI, p. 17, abr.-jun. 1996. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 307. COSTA, loc. cit.

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3 A ADOÇÃO INTERNACIONAL

3.1 TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES

A adoção internacional pode ser considerada um tema de ingente atualidade, devido ao fato do instituto ser intrinsecamente voltado para o bem, porém, em trágico paradoxo tem servido a criminosos, mormente internacionais, para saciar seu espírito de ganância e requintes inescrupulosos.119 Os atos de barbárie realizados sob a capa da adoção internacional são uma prática nefanda, cabendo acentuar que a maioria das crianças traficadas é do sexo feminino.120 Cláudia Lima Marques define tráfico de crianças com, finalidade de adoção como:

O processo visando à transferência internacional definitiva de adoção da criança de um país para outro, em que qualquer um dos envolvidos (pais biológicos, pessoas que detêm a guarda, as crianças, os terceiros ajudantes ou facilitadores, as autoridades ou os intermediários) recebe algum tipo de contraprestação financeira por sua participação na adoção internacional.121

O tráfico de seres humanos, especialmente o de mulheres e crianças, tem aumentado nos últimos anos, sendo escolhido pelos grupos de criminosos por causa dos altos lucros e do baixo risco inerentes ao “negócio”. Traficar pessoas, não dá o mesmo rendimento do que traficar “mercadorias”, pois os seres humanos podem ser usados repetidamente. Além do

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DEL’OLMO, Florisbal de Souza e ARAÚJO, Luis Ivani de Amorim. Direito de Família Contemporâneo e Novos Direitos: estudos em homenagem ao professor José Russo. Adoção Internacional: Reflexões na Contemporaneidade. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 37. Ibidem, p. 36. “Investigação procedida pelo Ministério da Justiça e pelo Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crimes no Brasil, no período de agosto de 2003 a outubro de 2004, intitulada “Pesquisa sobre Tráfico de Mulheres, Crianças e Adolescentes para fins de Exploração Sexual Comercial – PESTRAF”, traz dados estarrecedores, que revoltam e requerem uma ação de juristas e autoridades em geral”. MARQUES, Cláudia Lima. A Convenção de Haia d 1993 e o Regime da Adoção Internacional no Brasil após a Aprovação do Novo Código Civil Brasileiro em 2002. In: Cadernos do Programa de PósGraduação em Direito – PPGDir/UFRGS, v. II, n. IV, jun. 2004, Edição Especial – Inserção Internacional. Porto Alegre: PPGDir/UFRGS, 2004. p. 485.

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mais, esse tipo de crime se apóia na aparente omissão com que muitos governos lidam com o problema da migração internacional, além de não exigir grandes investimentos.122 A adoção internacional tem sido tema de constante preocupação, o qual representa o único caminho legal e suficientemente seguro para garantir o bem-estar da criança em lares substitutos no exterior. O alerta é feito, devido à existência de uma tabela que regula os preços mundiais de um mercado clandestino de órgãos humanos, destinados a transplante, que podem ser encontrados em países de terceiro mundo como o Brasil. A referida tabela “macabra” que chega ao conhecimento do público, regula os preços como: “a córnea custa U$ 1 mil, ossos U$ 5 mil, uma criança completa para a adoção U$ 10 mil e a parte mais valorizada, um rim, não sai por menos de U$ 20 mil”.123 No momento em que a adoção internacional perde o caráter de prática destinada ao bem, cujo objetivo é a proteção crianças e adolescentes, que estão em situação de abandono e desamparados, à procura de uma família, para se transformar em um mecanismo voltado à satisfação de adultos, passam a surgir práticas irregulares, que, sob o manto de aparente bondade, possuem um caráter criminoso. Os seres humanos são transformados em mercadorias, mais precisamente em objetos de consumo.124 Apesar de serem formas muito distintas, o tráfico internacional de crianças e adoção internacional estão interligados, pelo fato de destinarem à colocação de crianças em famílias substitutas no exterior. Visando uma medida punitiva para a prática do tráfico internacional de crianças, o ECA assim prevê:

Art. 239 - Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança e adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: pena de reclusão de 4 a 6 anos e multa – incidem as mesmas penas a quem oferece ou efetiva a paga ou a recompensa.125

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BASSIOUNI apud JESUS, Damásio Evangelista de. Tráfico Internacional de Mulheres e Crianças – Brasil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 13-4. FONSECA, Edson José da. A Constitucionalidade da Adoção Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 250, abr.-jun. 1995. JESUS, Damásio Evangelista de. Tráfico Internacional de Mulheres e Crianças – Brasil. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 142. CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 2. ed. São Paulo: Ltr, 1997. p. 751.

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Atualmente, observa-se na esfera jurídica brasileira, um enorme pluralismo de fontes sobre a adoção. Acentua-se, que o ECA continua a reger, como lex specialis, a adoção internacional no Brasil, por expressa menção do Código Civil de 2002. Esse pluralismo temse mostrado “bastante protetivo dos direitos humanos das crianças e um eficaz sistema de combate aos perigos da adoção internacional, especialmente de combate ao tráfico de crianças, uma das mazelas brasileiras na década de 70-80 do século XX”.126

3.2 AS PROBABILIDADES DE ÊXITO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NUMA SOCIEDADE DIVERSA

A todo instante surgem questionamentos do ponto de vista sócio-cultural, a respeito das probabilidades de êxito de uma criança numa sociedade diversa, social, cultural, lingüística, hábitos, tradições e racialmente distinta de sua origem: “A adoção internacional apresenta uma dimensão extrafamiliar a diferenciá-la da adoção nacional, pois os menores adotivos irão viver em países de cultura, hábitos e sistema jurídico bastante diferente”.127 A criança não rompe somente seu laço sangüíneo com a sua família biológica, mas abandona definitivamente o seu contexto cultural, substituindo a sua língua de origem e expressando-se de maneira a se adequar ao seu novo meio social. Substituindo seus hábitos, com o fim de adaptar-se a nova realidade, da mesma forma que os adotantes estrangeiros estão acolhendo em seu lar, uma criança vinda de outra cultura, de outro povo, ou até mesmo, de outra raça e de outra cor.128 Do ponto de vista sociopsicológico, são inúmeras as dificuldades enfrentadas pelos adotados no exterior, pois, para aquelas que já estão mais desenvolvidas fisicamente e mentalmente, são grande as dificuldades de adaptação num ambiente tão diverso daquele que estão acostumadas.129 Os problemas envolvendo a adoção internacional culminaram, por converter-se em uma exaustivamente discussão nos fóruns internacionais. De grande e notável interesse em 126

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MARQUES, Cláudia Lima. “Notícia sobre a Nova Convenção de Haia sobre Adoção Internacional: Perspectiva de Cooperação Internacional e Proteção dos Direitos das Crianças”. In: Igualdade. Revista Trimestral do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, Curitiba, Ministério Público do Estado do Paraná, ano IV, n. XI, p. 13, abr.-jun. 1996. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 75. COSTA, loc. cit. Ibidem, p. 76.

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torno da instituição, foram feitos intensos e aprofundados estudos jurídicos, em relação à matéria, ocasionando diversas modificações na normativa legal existente. Foram aprovadas inúmeras Declarações, Tratados e Convenções Internacionais sobre o tema, que exerceram grande influência no desenvolvimento da legislação dos diferentes países.130

3.3 A PROTEÇÃO DA CRIANÇA NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL

3.3.1 Conflito de Leis

No Brasil, a vigência das leis é feita mediante as determinações da Lei de Introdução ao Código Civil. No art. 1.º dessa lei está determinado: “Salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. O § 1.º desse artigo dispõe: “Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.” O direito pátrio qualifica a adoção como sendo um instituto de Direito de Família. Assim sendo, aplicar-se á a regra insculpida no art. 7º, caput da Lei de Introdução ao Código Civil que reza: 7º A lei do país em que for domiciliada a pessoa determinada as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.131 Será aplicada a lex domicilli (lei do domicílio), portanto, a capacidade para adotar deverá ser apreciada pela legislação do domicílio do adotante, enquanto a capacidade para ser adotado deverá ser observada a legislação do domicílio do adotando.132 A partir do exame da legislação comparada, pode ser observada uma grande e acentuada diversidade legislativa nos mais diferentes países. As legislações nacionais normalmente disciplinam de forma diversa não só os requisitos de fundo e os efeitos que nascem do vínculo adotivo, mas como também o procedimento adequado e as formalidades exigidas para a constituição da relação jurídica.133

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COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 80. FONSECA, Edson José da. A Constitucionalidade da Adoção Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 260, abr.-jun. 1995. Ibidem, p. 260. COSTA, op. cit., p. 127.

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Constata-se que atualmente o método interpretativo está de acordo com o Direito Internacional Privado, porque busca atender melhor o interesse do adotando, naquele momento, na busca uma família.134 Na medida em que se tenta resolver qual a lei aplicável à constituição do vínculo adotivo, no fundo, ter-se-á que determinar a lei que vai regular a relação jurídica em sua fase constitutiva, como também os efeitos que ela vai produzir após a concessão da adoção. O problema advém de qual lei vai determinar os requisitos de fundo e quais são as condições de forma e a regulamentação dos efeitos que serão produzidos entre adotante e adotado, havendo grandes diferenças de um país para o outro.135

3.3.2 As autoridades Centrais e Organismos Credenciados

A Convenção de Haia ratificada pelo Brasil em 1993, trouxe uma das maiores e mais interessantes inovações referentes à criação de um sistema de relacionamento entre Nações Soberanas que estão diretamente envolvidas com a adoção internacional, realizada através de um único órgão designado para esta função, por cada país que aderiu à referida Convenção. Esse órgão é chamado de Autoridade Central.136 As autoridades Centrais têm como objetivo a cooperação entre si, assegurando a proteção das crianças e alcançando os objetivos da Convenção, tomando as medidas que acharem necessárias e adequadas, fornecendo informações necessárias sobre a legislação de seus Estados dentre outras informações, em matéria de adoção.137 Assim, um organismo credenciado deve obrigatoriamente “perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do Estado que o tiver credenciado; ser dirigido por pessoas qualificadas por sua integridade moral e por sua formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional; estar

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JATAHY, Vera Maria Barreira. Novos Rumos do Direito Internacional Privado. Um exemplo: a adoção internacional. In: BARROSO, Luiz Roberto; TIBURCIO, Carmem (org.). Homenagem ao Professor Jacob Dolinger. O Direito Internacional Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 850. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 129. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Repertório de doutrina sobre Direito de Família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira. Adoção Internacional e Representação dos Casais Estrangeiros no Brasil São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 280. Ibidem, p. 282.

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submetido à supervisão das autoridades competentes do referido Estado, no que tange à sua composição, funcionamento e situação financeira”.138 Não parece possível sustentar que todas atribuições conferidas à Autoridade Central pela Convenção de Haia sejam de cunho meramente administrativo, podendo obter um caráter jurisdicional na medida em que preceitua o art.17, c, que dispõe que toda decisão de confiar uma criança aos seus futuros pais adotivos, somente poderá ser tomada pelo Estado de origem se as Autoridades Centrais de ambos Estados estiverem de acordo.139

3.3.3 Da formação do CEJA ou CEJAI

Considerando a preocupação com a adoção internacional, pelos possíveis desvirtuamentos e pelo seu relevante valor social, o instituto deve ser direcionado no sentido de atender os interesses superiores do adotando. Atentando para esse interesse que o instituto desperta no Estado e a necessidade de ser ele controlado, em benefício da criança, pelo Poder Judiciário, bem como aplicado com critério, de forma simples e objetiva, de modo a também diminuir com segurança os obstáculos aos adotantes e juízes competentes, além de minimizar os riscos do tráfico de crianças, fazendo com que estas permaneçam no país, sempre que possível.140 Diante do sistema federativo implementado no Brasil, a autoridade central exerce a função prevista no art. 17, “c” da Convenção de Haia141, de controlar administrativamente a regularidade do processo de adoção internacional, podendo ser realizada pelas CEJA/CEJAI previstas no art. 52 do ECA e art. 4º do Decreto nº 3.174/99.142

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LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Repertório de doutrina sobre Direito de Família: aspectos constitucionais, civis e processuais, v. 4. Coordenadores: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira. Adoção Internacional e Representação dos Casais Estrangeiros no Brasil São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 281-82. Ibidem, p. 283-84. FONSECA, Edson José da. A Constitucionalidade da Adoção Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 254, abr.-jun. 1995. Convenção de Haia de 1993. Disponível em: . “Artigo 17 - Toda decisão de confiar uma criança aos futuros pais adotivos somente poderá ser tomada no Estado de origem se: c) as Autoridades Centrais de ambos os Estados estiverem de acordo em que se prossiga com a adoção”. BANDEIRA, Marcos. Adoção na Prática Forense. Bahia: Editus, 2001. p. 91.

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Segundo Wilson Donizeti Liberati, o art. 52 do Estatuto afirma que a Comissão é judiciária, de âmbito estadual. Portanto, trata-se de procedimento interno do Poder Judiciário que organiza uma tarefa eminentemente judiciária e de prestação jurisdicional, podendo ser viabilizada através de decreto judiciário, resolução do Poder Judiciário ou outra forma de regulamentação interna daquela Instituição. Pode-se admitir a sua criação e a sua forma de política de atenção à adoção, no âmbito da lei de organização judiciária estadual.143 Para obter êxito nas adoções internacionais, é permitido às comissões executarem seu trabalho, mediante a ajuda de técnicos, assistentes sociais e psicólogos do Tribunal de Justiça, determinando diligência para estudo completo dos pedidos de interessados. Ponderou-se, também, que a comissão no exercício de suas funções, poderá manter relacionamento com autoridades e entidades, brasileiras e de outros países que atuem no campo da adoção internacional.144 Cabe a CEJA ou CEJAI verificar se os pretendentes estão ou não habilitados, elaborando um estudo prévio dos candidatos, analisando com rigor as leis do país dentro das exigências da nossa legislação. Com o parecer favorável dado pela Comissão, será fornecido o laudo de habilitação, devendo ser acostado junto à petição inicial aos autos. 145 A exigência do laudo de habilitação a CEJA não é, portanto, determinante da decisão judicial, mas condicionante da atividade jurisdicional, que exige o atendimento de certos requisitos legais para que a relação processual se constitua e desenvolva validamente.146 Gize-se que a habilitação “terá validade em o todo território nacional”, estando os interessados “aptos a requerer a adoção em qualquer unidade federativa, desde que, o documento expedido seja previamente inscrito no registro centralizado da Comissão Estadual onde se processará a adoção”.147 Se o laudo vier a ser negado pela CEJA ou CEJAI competente, ainda, se não for aceito o laudo encaminhado pela Autoridade Central do país dos adotantes, não caberá qualquer recurso de tal decisão, visto que, os interessados com o intuito de exigir a modificação da posição do órgão. As comissões instituíram uma determinada política de adoção no âmbito de cada Estado, elaborando um excelente trabalho em relação à preparação do interessado estrangeiro

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 127. FONSECA, Edson José da. A Constitucionalidade da Adoção Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 11; n. 3; p. 256-7, abr.-jun. 1995. VERONESE, J. R. P. Adoção internacional: um assunto complexo. Acervo dos Direitos da Criança e do Adolescente, Brasília, v. 1, n. 1, 2004. Disponível em: . Acesso em: 5 out. 2006. COSTA, Tarcísio José Martins. Adoção Transnacional – Um estudo sociojurídico e comparativo da legislação atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 255. Ibidem, p. 256.

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para o processo de adoção.148 Percebe-se claramente a importância da Comissão Judiciária em face de uma mudança radical de atitude social, como expressou José Luiz Mônaco da Silva: “Não mais estamos naquela fase em que certa família procurava uma criança, mas sim a criança procurando uma família. Não restam dúvidas de que a criança não pode mais em vão esperar ser adotada. E muitas vezes espera-se dia após dia, mês após mês”.149

3.4 AS CONVENÇÕES

3.4.1 A Convenção de Haia

A Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em matéria de adoção internacional150, foi concluída no dia 29 de maio de 1993, guiada pelo espírito da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito das Crianças, de 20 de novembro de 1989, ratificada por mais de 120 países, decidiu superar o método conflitualista, de indicação da lei aplicável, e elaborou uma Convenção que tem o objetivo de unir regras (administrativas e cíveis), regras de procedimento (administrativas e processuais) e regras indiretas de conflito (de reconhecimento e exceção de ordem pública), de forma a assegurar um mínimo de cooperação entre autoridades dos países envolvidos e uma efetiva proteção dos direitos da criança adotável, também com o objetivo primeiro de impedir o tráfico internacional de crianças.151 A convenção estabeleceu algumas condições, com o intuito de atingir seus objetivos, regulamentando normas pré-procedimentais com a finalidade de assegurar a proteção dos interesses das crianças. A própria ONU reconhecia as iniciativas individuais dos Estados, verificou que eram insuficientes e estabeleceu uma nova legislação de caráter multilateral

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 127. SILVA, José Luiz Mônaco da. Família Substituta no Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 343. MARQUES, Cláudia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoção Internacional: Diálogo entre a Convenção de Haia 1993, o ECA e o Novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 36. LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional - Convenção de Haia - Reflexos na Legislação Brasileira. Revista da Igualdade XII, CAOP da Criança e do Adolescente. Disponível em: . Acesso em: 14 mai. 2008 às 9:00.

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para todos os Estados Contratantes que se propõem a solucionar os problemas, assim, urgindo um posicionamento conjunto e multilateral para atender aqueles objetivos.152 O Princípio da Subsidiariedade foi o primeiro a ser instituído pela Convenção, reconhecendo que a adoção por estrangeiros deve ser utilizada como último recurso, para possibilitar a permanência da criança em seu país de origem. Em seguida, estabeleceu que não deve haver contato prévio entre pais adotivos, pais biológicos e a criança, enquanto não der início ao processo de adoção, para evitar uma possível "negociação" da criança.153 No Brasil, o texto da Convenção é encaminhado para Congresso Nacional, no qual, tem competência exclusiva para deliberar sobre a sua vigência em solo pátrio. Desta forma o texto convencional foi aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado na forma de Decreto Legislativo (nº 65, de 19.04.95 - DOU 28.04.95), cujo cumprimento equivale ao da lei ordinária, com poder de coerção extensivo a todos. Confirmando, que a adoção, constitui vínculo de filiação legítima e conseqüentemente o menor adotado adquire todos os direitos inerentes à filiação, equiparando-se ao mandamento constitucional brasileiro previsto no § 6º do Art. 227. Estabelecendo, a ruptura do antigo vínculo de filiação da criança com os pais biológicos.154 É assegurado o reconhecimento da sentença entre os Estados contratantes das adoções, de acordo com os termos do texto convencional. Por esse procedimento, uma sentença irrecorrível emitida pelo juiz do país de origem da criança será agasalhada pelo magistrado do país de acolhida.155 São três as metas da Convenção: centralização das adoções internacionais, em autoridades centrais e autoridades competentes, colaboração entre as autoridades centrais nas suas difíceis decisões e controle através da troca de informações, através da divisão de competências, do preenchimento de certos requisitos mínimos e através do privilégio de um sistema de reconhecimento automático de decisões. Seus objetivos foram estabelecer um sistema para a cooperação administrativa e judicial, antes e após a saída da criança adotada para o seu país de origem, e conseqüentemente assegurando a proteção dos direitos

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LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção Internacional - Convenção de Haia - Reflexos na Legislação Brasileira. Revista da Igualdade XII, CAOP da Criança e do Adolescente. Disponível em: . Acesso em: 14 mai. 2008 às 9:00. LIBERATI, loc. cit. LIBERATI, loc. cit. LIBERATI, loc. cit.

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fundamentais da criança adotável, assegurando-lhe um tratamento igualitário e digno, um melhor status jurídico no país que a acolhe, país de domicílio de seus pais adotivos.156 A Convenção de Haia traz este modelo centralizador, instituindo uma autoridade central federal e permitindo autoridades centrais estaduais, e, neste sentido, complementa e consolida o sistema brasileiro já existente. Desde então, foi estabelecido pela Convenção, um sistema de cooperação internacional entre Autoridades Centrais. A centralização visa ajudar internacionalmente no estabelecimento de crianças.157

3.4.2 A Convenção Internacional dos Direitos das Crianças da ONU

A década de 90 foi marcada pela preocupação dos povos com a efetivação dos chamados “direitos humanos”. Nesse período surgem variados diplomas, pactos, convenções, declarações, disciplinando inúmeros direitos. Dentre eles, em 20 de novembro de 1989, a Assembléia das Nações Unidas (ONU) aprovou a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, que tem sido o documento normativo com maior capacidade mobilizadora desde a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, este documento confirma toda uma evolução em termos de direitos e garantias relativos a crianças.158 A aprovação da Convenção Sobre os Direitos da Criança foi antecedida de grande luta, no campo diplomático e ideológico. O preâmbulo deste destacado documento internacional lembra os princípios básicos das Nações Unidas: liberdade, justiça e paz. Fundamenta-se no reconhecimento da dignidade, dos direitos iguais e inalienáveis de que é possuidor cada ser humano.159 O Brasil, seguindo o modelo da proteção integral já imposta por força dos artigos 227 e 228 da Carta Magna de 1988, rapidamente assinou a Convenção de 1989. Após a assinatura a Convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo 28, de 14 de setembro de 1990 e a

156

157 158

159

MARQUES, Cláudia Lima. Grandes Temas da Atualidade. Adoção: Aspectos jurídicos e metajurídicos. Coordenador: Eduardo de Oliveira Leite; Adriana Kruchin Hirschfeld... [et. al.]. A Subsidiariedade da Adoção Internacional: Diálogo entre a Convenção de Haia 1993, o ECA e o Novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 37. Ibidem, p. 39. VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, João Felipe Correa. Adoção Internacional e Mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 42. Ibidem, p. 43.

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promulgação interna do texto se deu pelo Decreto 99710, de 21 de novembro de 1990, encontrando-se em plena e total vigência.160 A Convenção trata de um amplo e consciente conjunto de direitos, tornando a criança titular de direitos individuais como a vida, a liberdade, a dignidade, como também direitos coletivos. A convenção tem um poderoso instrumento para modificar as maneiras de agir dos grupos sociais, das pessoas nas lideranças públicas, privadas, religiosas e comunitárias, produzindo mudanças no panorama legal, suscitando o reordenamento das instituições e promovendo a melhoria.161 O dever do Poder Público é prevenir e solucionar os casos de seqüestros ou retenções irregulares de crianças no estrangeiro por um dos pais ou por terceiros. Esta determinação, na realidade, reafirma a preocupação presente em outros documentos internacionais acerca do seqüestro e do tráfico internacional de crianças.162 A Convenção prevê a possibilidade de se realizarem ajustes, acordos bilaterais ou multilaterais, com o objetivo de se implementar a adoção internacional, a qual deverá ser conduzida por autoridades competentes. Evitando-se que se procedam as colocações de menores em famílias substitutas em outros países, de forma ilícita.163 Contudo, não se pode acreditar que a simples criação de instrumentos jurídicos poderá mudar o flagelo da exclusão e da injustiça social, é preciso uma mudança de comportamento de toda a sociedade, esta mudança tem como ponto nevrálgico a educação e a cultura do povo, aliados a tardia justiça social.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste último momento da pesquisa, cabe encerrar a idéia desenvolvida ao longo do trabalho, procedendo a uma breve retomada das principais conclusões. O problema foi abordado citando diversas linhas de pensamento e posições, acerca do tema bastante complexo e polêmico que versa sobre a adoção internacional. Cabe ressaltar, que a doutrina tradicional aponta os pontos relevantes em relação ao assunto em tela, conduzindo a considerações variadas. Indagou-se, que dentro de um contexto sociopolítico e 160

161 162 163

VERONESE, Josiane Rose Petry; PETRY, João Felipe Correa. Adoção Internacional e Mercosul: aspectos jurídicos e sociais. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. p. 42. Ibidem, p. 46. Ibidem, p. 46. Ibidem, p. 51.

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econômico pode-se vislumbrar a oportunidade de estudar leis e tratados internacionais inerentes à matéria, como a legislação nacional que pauta pelo respeito à criança e ao adolescente, conferindo proteção integral. Nessa mesma linha de raciocínio, a pergunta que se pretendeu responder, foi qual seria o critério apropriado para, então, solucionar o problema da adoção internacional: o tráfico internacional de crianças e adolescentes. Na medida em que o “interesse superior” da criança deve emergir e sobrepor-se a qualquer interesse que possa estar presente na realização de uma adoção internacional, este desafio será solucionado, vez que o objetivo desse instituto nada mais é do que proporcionar à criança uma vida familiar digna, com qualidade e, por conseguinte, um futuro melhor. Assim defendeu-se, no decorrer da reflexão elaborada, a atuação direta das autoridades centrais e das Comissões Judiciárias de Adoção Internacional, para regulamentar fortemente o processo de adoção internacional, passo a passo. Pois, conforme preceitua o ECA, instituir a colocação de uma criança em família substituta estrangeira, deve ser encarada como medida excepcional, como último recurso, devido ao grande risco de tráfico internacional de menores. No entanto, a adoção internacional, ainda não é bem vista, o que pode ser observado é a aversão de algumas autoridades judiciárias brasileiras, tornando-se um complicador detectado. Apesar de ser expressamente autorizada em lei, ainda hoje, existem magistrados que são contra a colocação de crianças brasileiras em família substituta estrangeira. Esta manifestação contrária à medida é embasada no entendimento de que o problema do abandono deveria ser resolvido no próprio país, alegando a perda de cidadania. Deve-se discordar, levantando a questão que a adoção visa o interesse superior da criança, independentemente do país onde ela vá crescer e se desenvolver. Outros magistrados têm um grande receio de que as crianças venham a ser objeto de tráfico, para suprir o mercado internacional de órgãos e da prostituição infantil. Esta problemática pode ser encarada, como sendo de cunho mundial e não exclusivamente do Brasil. Portanto, deve-se atender a todos os requisitos da Convenção de Haia, que prevêem medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no interesse da criança e com respeito a seus direitos e garantias fundamentais, bem como para prevenir o seqüestro, a venda e o tráfico de crianças ou órgãos. Acredita-se que a adoção internacional pode e deve ser uma medida utilizada para diminuir o número de crianças em situação de abandono e conseqüentemente sua marginalização, principalmente no Brasil, todavia, todo o processo de adoção internacional deve ser rigorosamente observado, antes, durante e após a adoção.

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O tema aqui desenvolvido é apenas um dos diversos caminhos que a sociedade moderna enfrenta, devendo aprofundar-se na busca pela dignidade da pessoa humana, visando os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes.

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