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Ministério da Justiça MJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE SEPN 515 Conjunto D, Lote 4 Ed. Carlos Taurisano, 3º andar Bairro Asa Norte, Brasília/DF, CEP 70770504 Telefone: (61) 32218461 e Fax: (61) 33269733 www.cade.gov.br
Consulta 08700.010927/201567 Consulente: Polimix Concreto Ltda. Advogados: Marly Duarte Penna Lima Rodrigues e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior
VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Consulta. Contrato associativo. Fornecimento de insumos para cimento e serviços de concretagem. Cláusulas de preferência cruzada. Efeitos jurídicoeconômicos equiparáveis a cláusulas de exclusividade. Conhecimento. Notificação obrigatória ao CADE caso tais cláusulas não sejam suprimidas. Palavraschave: contrato associativo, preferência cruzada, exclusividade, notificação, cimento 1. Da Consulta 2. Dos Documentos Anexados 3. Do Parecer da ProCADE 4. Do Conhecimento da Consulta (art. 3º, Resolução CADE 12/2015) 5. Da Análise do Mérito 5.1. Descrição do Serviço e Mercado Relevante 5.2. Da Análise da Licitude do Contrato 5.3. Da Delimitação do Objeto Contratual e Sua Possível Caracterização Como Contrato Associativo 6. Do Dispositivo
1. Da Consulta 1. Cuidam os autos de consulta formulada pela Polimix Concreto Ltda. (“Polimix”) em 03/11/2015 (SEI 0128154) para questionar se os contratos de fornecimento entre a Consulente e a Votorantim Cimentos Ltda. seriam qualificados como “contratos http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?Vgkc5iT8r17H0Z1rYLQnSSnxSsx9R1pwA5ATCVfRPvw2wJJO4n_9xa…
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associativos”, nos termos da Resolução CADE 10/2014 e, portanto, não necessitariam da aprovação prévia do CADE para que fossem implementados. 2. Segundo a Consulente, os contratos de fornecimento de insumos para a fabricação de cimento e de insumos para a prestação de serviços de concretagem celebrados com a Votorantim estabeleceriam o mais simples tipo de relação comercial de fornecimento: a Votorantim se comprometeria a entregar determinado volume de cimento e de insumos, e a Polimix e outras empresas cimenteiras integrantes do mesmo grupo econômico se comprometeriam a adquirir o cimento e esses insumos pelo preço acordado. 3. A Consulente entende que, considerando a Resolução CADE 10/2014, os contratos apresentados não demandariam a aprovação prévia do CADE para a sua consecução, pois não se caracterizariam como “contratos associativos”. Segundo a Consulente, tais contratos não conteriam cláusulas de exclusividade nem mecanismos de compartilhamento de prejuízos, receitas ou informações comerciais entre as partes. 4. Dessa forma, requer a Consulente que “esse E. CADE aprecie os contratos, bem como as informações e documentos ora apresentados e declare se os atos formalizados seriam ou não de submissão prévia obrigatória, por força do quanto disposto no Art. 88 da Lei 12.529/11 c/c Resolução nº 10 CADE”.
2. Dos Documentos Anexados 5. A Consulente anexou ao pedido de 03/11/2015 os seguintes documentos: (i) Contrato Social (SEI 0128157), (ii) fluxograma da produção de cimento (SEI 0128161), (iii) fluxograma da produção de concreto (SEI 0128161), (iv) Termos e Condições Gerais de fornecimento de insumos (SEI 0128169), (v) Condições Gerais de fornecimento de cimento (SEI 0128169), e (vi) Balanços patrimoniais consolidados da Polimix (SEI 0128169).
3. Do Parecer da ProCADE 6. Em 15/12/2015, a PFECADE proferiu parecer (SEI 0144898), opinando pelo conhecimento da consulta em análise pelo Conselho e pela nãoobrigatoriedade de submissão prévia ao CADE dos atos formalizados e trazidos à consulta, por ausência de enquadramento no artigo 88 da Lei 12.529/2011 e na Resolução CADE 10/2014.
4. Do Conhecimento da Consulta (art. 3º, Resolução CADE 12/2015) 7. Na tabela abaixo, trato dos requisitos de conhecimento preconizados pelo art. 3º da Resolução CADE 12/2015:
Da Qualificação da Parte Consulente e a Identificação das Demais Partes Envolvidas
A Polimix Concreto Ltda. (CNPJ nº 29.067.113/021002) é sociedade limitada pertencente ao Grupo RV, com sede na cidade de Osasco. Segundo o Contrato Social, a Polimix foi constituída para os fins de prestação de serviços de concretagem, exploração e o aproveitamento de jazidas minerais no território nacional e a exploração do ramo de indústria e comércio de escória moída, cimentos, argamassas, concretos, prémoldados de concreto e materiais de construção civil. As indagações apresentadas na Consulta envolvem também o Grupo RV (SEI 0128157). A Polimix consulta o CADE para questionar se os contratos
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Do Objeto
de fornecimento apresentados seriam qualificados como “contratos associativos” nos termos da Resolução CADE 10/2014 e, se não forem, , não necessitariam da aprovação prévia do CADE.
Nos termos do art. 3º, inciso III, da Resolução CADE 12/2015, é necessário que a parte Consulente apresente toda a documentação necessária à análise. Da Documentação No caso concreto, a Consulente apresentou os contratos de Necessária à termo e condições gerais de fornecimento de insumos e Análise cimento, demonstrações financeiras do Grupo Votorantim – VC e do Grupo RV (SEI 0128168) e fluxograma com os sistemas de produção de cimento e concreto (SEI 0128161). Da Indicação dos Dispositivos de Lei Lei 12.529/11 e a Resolução CADE 10/2014 e Precedentes do CADE Segundo a Consulente, a Consulta tem por objeto a seguinte questão: “a confirmação do entendimento da Consulente, Da Questão com a indicação expressa desse E. Conselho, de que os Específica que se contratos de fornecimento ora apresentados não se Pretende ver qualificam como “contratos associativos” nos temos da Respondida Resolução CADE nº 10/2014 e que, dessa forma, não necessitam da aprovação prévia do CADE para a sua implementação”. (SEI 0128157) Da Comprovação As Consulentes são as partes do “Termo e Condições Gerais do Legítimo de Fornecimento de Insumos” e do “Termo e Condições Interesse da Parte Gerais de Fornecimento de Cimento”. (SEI 0128169) Da Declaração de Que os Fatos Objeto da Consulta Na Petição SEI 0152811, a Consulente declarou Não São Objeto de "desconhecer, para todos os fins e a quem possa interessar, Nenhuma que os fatos objeto desta Consulta não dizem respeito a Investigação ou práticas que estejam em curso de investigação junto ao Processo CADE ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como Administrativo infrações à ordem econômica". Pendente ou Já Julgado pelo CADE
8. Além disso, é importante mencionar que a jurisprudência do CADE exige que as consultas submetidas ao Conselho devem tratar de “condutas em andamento”, isto é, comportamentos potencialmente anticompetitivos e de caso concreto sob análise pelo Conselho, não cabendo indagações abstratas ou hipóteses de atos e operações (Consulta 08700.000207/201402, julgado em 02/04/2014; Consulta 08700.010488/201401, julgado em 08/04/2015). 9. Dessa forma, considero que estão presentes os requisitos obrigatórios para a análise desta Consulta.
5. Da Análise do Mérito 5.1. Descrição do Serviço e Mercado Relevante 5.2. Da Análise da Licitude do Contrato http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?Vgkc5iT8r17H0Z1rYLQnSSnxSsx9R1pwA5ATCVfRPvw2wJJO4n_9xa…
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10. Dado o escopo amplo de formas contratuais que devem ser submetidas ao controle de estruturas, contratos que contenham restrições verticais potencialmente lesivas à concorrência – como cláusulas de exclusividade, por exemplo – devem ser apreciados pelo CADE na forma de atos de concentração[1]. 11. A Resolução 10/2014 do CADE, que versa sobre a notificação de contratos associativos, visa abranger as hipóteses lesivas à concorrência decorrentes de relações de exclusividade estabelecidas em âmbito privado. Isso ocorre quando compradores de um determinado bem ou serviço se comprometem a adquirilo com exclusividade de determinado vendedor (ou viceversa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais. 12. O termo exclusividade costuma ser utilizado para denominar o vasto leque de obrigações que podem tocar tantos aos fabricantes quanto aos distribuidores, de forma que a mesma palavra é empregada para designar veios contratuais diversos. 13. Segundo Paula Forgioni, há exclusividade quando o distribuidor está obrigado a vender apenas os produtos provenientes de um certo fornecedor. Isso significa que esse mesmo distribuidor somente deverá adquirir o produto relevante daquele fabricante, ou de outro por ele expressamente indicado. A exclusividade normalmente implica que o revendedor, salvo autorização expressa em sentido contrário, (a) não poderá comerciar qualquer outro produto concorrente e/ou (b) deverá obter os bens a serem distribuídos junto a determinado fabricante ou a terceiro por ele indicado[2]. 14. No âmbito do controle de estruturas, os acordos de exclusividade são analisados como integrações verticais e, dessa forma, estão sujeitos ao controle ex ante se preenchidos os critérios de incidência da Lei Antitruste. 15. Já em relação ao controle de condutas, a exclusividade pode caracterizar abuso de posição dominante, ensejando a incidência de Lei Antitruste. De modo geral, os acordos de exclusividade são vistos como uma espécie de restrição vertical, usados de forma a garantir certos pontos de uma relação econômica, como por exemplo: (a) reputação do fabricante, do produto, ou da marca; (b) redução do oportunismo (freeriding); (c) manutenção do nível de qualidade, de segurança, e (d) redução dos riscos ligados à responsabilidade civil[3]. 16. O efeito econômico das cláusulas de exclusividade é similar ao efeito da restrição territorial. Em ambos os casos a competição de preços é limitada. O estabelecimento de um acordo de exclusividade pode gerar efeitos anticompetitivos: (a) elevar os custos de entrada de competidores potenciais ou elevar os custos de rivais efetivos no mercado no setor correspondente, e (b) aumentar o poder de mercado do provedor na medida em que conseguem restringir o acesso de rivais potenciais ou efetivos aos sistemas de distribuição, obrigandoos a constituir canais próprios. 17. No Processo Administrativo 08012.003048/200131, julgado em maio de 2006, o ConselheiroRelator Paulo Furquim entendeu que: “(...) os direitos de exclusividade não constituem, a priori, uma infração à ordem econômica. Tratase de um mecanismo legítimo de diferenciação, com ampla utilização em todo o mundo. Entretanto, o domínio sobre parte substancial desses direitos de exclusividade poderia impedir as oportunidades de diferenciação de concorrentes, o que constituiria uma conduta anticompetitiva”.
18. Na relação com distribuidores, as mesmas premissas podem ser aplicadas, esses acordos podem gerar polêmica ao restringir a concorrência entre distribuidores ou revendedores de uma mesma marca, de maneira que a distribuição exclusiva poderá ser um instrumento de manutenção e extensão do poder de mercado da empresa e afastamento de concorrentes potenciais. 19. Por meio de contratos de exclusividade, fixação de preço de revenda ou outras formas de restrição vertical, uma empresa pode mitigar a concorrência a montante e a jusante e, com http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?Vgkc5iT8r17H0Z1rYLQnSSnxSsx9R1pwA5ATCVfRPvw2wJJO4n_9xa…
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isso, impedir a entrada de concorrentes no mercado em que já gozava de lucro de monopólio. Esta estratégia ficou conhecida como fechamento de mercado, sendo a principal base para a repressão a condutas que tenham por instrumento restrições verticais[4]. 20. Perceba que a relação de exclusividade pode ocorrer expressamente, por meio de uma cláusula contratual pactuada entre duas partes, como também em condições de negociação ou de mercado que impliquem uma exclusividade implícita. Nesses casos, condições concorrenciais equiparáveis a cláusulas de exclusividade também devem ser submetidas ao crivo do CADE. 5.3. Da Delimitação do Objeto Contratual e Sua Possível Caracterização Como Contrato Associativo 21. De acordo com o inciso IV do art. 90 da Lei 12.529/11, desde que preenchidos os critérios de submissão, o contrato associativo também configura um ato de concentração e, portanto, está sujeito à aprovação prévia do CADE: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realizase um ato de concentração quando: I 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
22. O conceito de contrato associativo não encontrava, à primeira vista, definição legal. A doutrina, todavia, intenta conferir sentido a tal expressão, conceituandoa como “negócios jurídicos mediante os quais duas ou mais empresas, sem constituir consórcio formal nos termos do art. 278 da Lei Societária, associamse para realizar o empreendimento acordado, normalmente atividade empresarial que visa ao lucro. Não perdem a autonomia dos entes decisórios, mas tem sua liberdade limitada na medida em que se vinculam para a consecução de escopo comum”[5]. 23. Nesse sentido, diante da ausência de parâmetros para definir quais seriam os contratos associativos, o CADE buscou, por meio de regulamentação, esclarecer quais contratos deveriam ser notificados. 24. Segundo a Resolução 10/2014 do CADE, serão considerados contratos associativos sob a ótica da Lei 12.529/11 os que apresentarem as seguintes características: prazo de vigência superior a 2 (dois) anos, seja como prazo inicial, ou prazo total, resultante da renovação do prazo inicial, sendo que neste segundo caso (de renovação) a notificação deverá ser feita no momento em que o período de 2 (dois) anos for atingido ou ultrapassado; relação de interdependência entre as partes; a existência de relação horizontal, ou seja, tenha sido firmado entre empresas atuantes no mesmo mercado relevante, em que as partes envolvidas tenham como soma de suas participações no mercado relevante participação igual ou superior a 20% (vinte por cento); ou a existência de relação vertical, ou seja, tenha sido firmado entre empresas que integrem a mesma cadeia produtiva de determinado produto, em que pelo menos uma delas detiver 30% (trinta por cento) ou mais do mercado relevante afetado, e desde que o contrato estabeleça (a) compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes ou (b) relação de exclusividade. http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?Vgkc5iT8r17H0Z1rYLQnSSnxSsx9R1pwA5ATCVfRPvw2wJJO4n_9xa…
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25. No presente caso, a Consulente afirmou que o contrato seria de fornecimento de cimento para a prestação de serviços de concretagem e de insumos para a produção de cimento, não havendo qualquer tipo de preocupação concorrencial: “eles não possuem cláusulas de exclusividade, tampouco possuem mecanismos que de alguma maneira façam com que as partes desse contrato compartilhem receitas ou prejuízos em razão de sua implementação e não preveem qualquer compartilhamento de informações comerciais e/ou de mercado (ao contrário, proíbem expressamente tal compartilhamento)” (SEI 0128154).
26. Em um primeiro momento, os referidos contratos poderiam ser entendidos como a mais simples relação comercial de fornecimento: a Votorantim Cimentos se compromete a entregar determinado volume de cimento e de insumos e a Polimix e outras empresas cimenteiras do Grupo RV se comprometem a adquirir o cimento e esses insumos pelo preço acordado. 27. Os contratos estabelecem expressamente em suas cláusulas 1.1 (insumos) e 27.1 (cimento) o fornecimento sem exclusividade. No entanto, ao analisar as demais cláusulas, tal presunção resta afetada. 28. As cláusulas 8.4.1 (contrato cimento) e 5.4.1 (contrato insumos) estabelecem o “direito de primeira oferta” para a Votorantim no caso de a Polimix desejar ampliar o volume adquirido, e paralelamente, o “direito de preferência” para a Polimix caso a Votorantim possua excedentes e deseje comercializálos a terceiros (cláusulas 8.4.2 do contrato cimento e 5.4.2 do contrato insumos): Contrato Cimento [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CONSULENTE]
Contrato Insumos [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CONSULENTE]
29. Como destaquei anteriormente, as relações verticais compreendem processos produtivos complementares. Essas atividades que estão verticalmente relacionadas são comumente intermediadas por contratos. Esses contratos podem alocar direitos e deveres entre as partes, em particular direitos de decisão, como é o caso da cláusula de preferência. 30. De acordo com o parecer da SuperintendênciaGeral no Ato de Concentração 08700.007347/201320, que recomendou o conhecimento de um contrato de fornecimento de fogões de entrada entre a Mabe e a Whirpool: “em razão da gama de possibilidades restritivas à concorrência decorrente de cláusulas específicas de cada contrato de fornecimento, celebrado entre concorrentes, sua potencial nocividade só pode ser determinada após análise do conteúdo do contrato”. 31. A princípio, três possíveis efeitos anticompetitivos podem ser gerados em decorrência da aplicação de uma cláusula de preferência por empresas dominantes: (a) enfraquecimento da rivalidade entre as empresas; (b) aumento do custo da oferta de descontos, e (c) incentivo à colusão tácita. 32. Nos contratos em questão, ao preverem “direito de preferência” de um lado e “direito de primeira oferta” de outro, estamos diante de uma preferência cruzada mascarada no contrato, que pode ser equiparada a cláusula de exclusividade, produzindo efeitos jurídicoeconômicos equivalentes. 33. Desse modo, assim como na cláusula de exclusividade, fica claro o desincentivo que o conhecimento do conteúdo dessa cláusula é capaz de gerar entre os demais agentes do mercado, que ficam desencorajados a proporem preços competitivos pelo produto ou serviço do fornecedor. http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?Vgkc5iT8r17H0Z1rYLQnSSnxSsx9R1pwA5ATCVfRPvw2wJJO4n_9xa…
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34. Assim sendo, apesar de não significar diretamente uma exclusividade, é clara a possibilidade de elevação das barreiras à entrada e de consequente fechamento do mercado, uma vez que, para concorrer com as Consulentes, a empresa concorrente teria que “cobrir” os incentivos oferecidos pela rival. 35. Portanto, diante da presença de um potencial efeito exclusionário dessas cláusulas, equiparáveis a relações de exclusividade, entendo que tais contratos são associativos e, portanto, devem ser notificados ao CADE. Ressalto que, caso essas cláusulas sejam retiradas, a parte estará isenta da notificação obrigatória, uma vez que a inexistência dessas cláusulas descaracterizaria tais contratos como associativos.
6. Do Dispositivo 36. Ante o exposto, conheço da Consulta. No mérito, entendo que tais contratos são notificáveis ao CADE. É o voto. Brasília, 20 de janeiro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR ConselheiroRelator [1] FURQUM, Paulo. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a experiência brasileira. São Paulo, EESP/FGV, Textos para discussão n. 264, julho de 2010, p. 8. [2] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 387388. [3] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 149. [4] FURQUM, Paulo. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a experiência brasileira. São Paulo, EESP/FGV, Textos para discussão n. 264, julho de 2010, p. 7. [5] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 397. Documento assinado eletronicamente por Márcio de Oliveira Júnior, Conselheiro(a), em 20/01/2016, às 18:11, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014.
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Referência: Processo nº 08700.010927/2015‐67
SEI nº 0154621
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