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Vistos para decisão

HOSPITAL BAÍA SUL, devidamente qualificado nos autos, ajuizou a presente Ação Declaratória de Nulidade de Ato Jurídico c/c Obrigação de Fazer, com pedido de Tutela Específica de Urgência em face de Cooperativa de Trabalho MédicoUNIMED Grande Florianópolis, igualmente qualificada, alegando, em síntese, que: (i) é sociedade constituída desde de 28/08/2009, prestando servido na área médicohospitalar e de saúde, bem como prestação de serviços de fornecimento de alimentação hospitalar e esterilização de materiais médico-hospitalares para outras empresas ou entidade, fazendo vultuosos investimentos em estrutura física e equipamentos; (ii) em 17/07/2011, firmou contrato de prestação de serviços médicos-hospitalares com a ré, totalizando, assim, 4 (quatro) anos que faz parte de sua rede credenciada, prestando serviços em favor dos beneficiários/clientes de planos de saúde UNIMED; (iii) diante do impasse relativo aos reajustes das tabelas contratadas e da necessidade de revisar as cláusulas contratuais, por primeiro tentaram negociações extrajudiciais, perante o Ministério Público e representantes da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, as não obtendo êxito. Na sequência, ajuizou a Ação Ordinária nª 0020447-43.2013.24.0023 (5ª Vara Cível), na qual lhe foi concedida a tutela específica de urgência para determinar que a ré efetuasse os reajustes retroativos com base nos índices acumulados autorizados anualmente pela ANS, que findou com homologação de acordo entre as partes; (iv) entretanto, os impasses continuaram, com negociações inexitosas, mesmo sendo formulada proposta com base no acordo livremente firmado entre as partes, com a ré posicionando-se no sentido de que não tinha condições econômicas de arcar com a proposta e que não precisava da autora pois havia suficiente rede prestadora de serviço _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 1

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Autos n° 0313621-54.2015.8.24.0023 Ação: Procedimento Ordinário/PROC Requerente: Hospital Baía Sul S/A Requerido: Unimed Grande Florianópolis - Cooperativa de Trabalho Médico

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médico-hospitares; causando-lhe prejuízos financeiros diante da negativa dos reajustes, previstos em contrato, mantendo-se inflexível nas negociações, abusando de seu poder de

mercado;

(v)

do

imbróglio

resultou

o

ajuizamento

da

ação

ordinária

nº

0308175-07.2014.8.0023, em trâmite nesta unidade, com o deferimento de tutela de urgência para determinar que a ré aplicasse os reajustes contratuais devidos; (vi) não obstante, em 09/04/2015 recebeu correspondência 130/2015/DIRE encaminhada pela ré, notificando-lhe acerca do descredenciamento e rescisão contratual imotivada, permitida contratualmente, o que ocorreria no prazo de 120 (cento e vinte) dias da notificação, com substituição pela pessoa jurídica UGF Serviços Hospitalares S.A, inscrita no CBPJ

17.034.086/0001-76, qual seja, o Hospital da Unimed localizado em São José; (vii) informou a ilicitude de rescisão contratual e da substituição da autora pelo Hospital da Unimed, pois a rescisão seria motivada e não se resumiria a uma questão contratual de direito privado diante das práticas comerciais e contratuais abusivas atingindo terceiros – beneficiários de plano de saúde. Em razão disso, requereu a concessão da antecipação dos efeitos da

tutela,

a

fim

de

fosse

determinada,

em

sede

liminar,

a

suspensão

de

descredenciamento, mantendo-se hígido o contrato firmado entre as partes, notificandose os beneficiários do plano de saúde. Por fim, postulou a procedência do pedido, para que

seja

declarada

a

nulidade

do

ofício

de

nº130/215/DIRE

que

trata

do

descredenciamento, condenando a ré a manter o contrato firmado entre as partes, confirmando-se credenciado

o

como

provimento prestador

antecipatório, de

serviço

a

fim

de

que

médico-hospitalar.

seja Juntou

definitivamente procuração

e

documentos (fls. 61/81 e 87/719). Em

despacho proferido à fl. 720, a análise do pedido de

antecipação de tutela foi postergada para momento posterior à apresentação da resposta da ré. Devidamente

citada,

a

ré

apresentou

defesa

na

forma

de

contestação (fls. 55/76), alegando, em preliminar, a ausência de condições da ação, consubstanciada na falta de interesse processual e/ou legitimidade processual, bem como a incompetência absoluta do juízo. No mérito, aduziu a validade da notificação da rescisão imotivada diante da aplicação do princípio pacta sunt servanda, exercendo regularmente seu direito à resolução, inexistindo a incidência das normas consumeristas diante da relação de direito privado; impugnou a motivação externada pela autora, salientando que as lides anteriores existentes entre as partes jamais foram usadas como _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 2

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sua

fls. 998

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justa causa para a resolução da contenta, sendo que a vontade de resilir emerge de vários fatores, entre eles, a substituição da rede prestadores por dois novos hospitais próprios, bem como pelo aumento da capacidade de atendimento propiciada por outros prestadores e novos credenciados nas regiões necessitadas, inexistindo qualquer vício a invalidar a notificação; prejuízo financeiro que decorreria da manutenção do contrato; que o contrato firmado entre as partes possui termo final, ausente a renovação automática, sendo assim, a declaração de nulidade da notificação não tem o condão de perpetua-lo; que todos os procedimentos de descredenciamento obedeceram a regra

prestador de serviço e notificação aos beneficiários do plano de saúde; por fim, afirmou a inexistência do dever de indenizar. Houve réplica (fls. 957/978) Vieram-me os autos conclusos para análise do pedido de tutela antecipada. DECIDO. O artigo 273, incisos I e II, do Código de Processo Civil, ao estabelecer os requisitos para a antecipação da tutela, assinala: "O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu". A respeito, leciona Sérgio Bermudes: "Cuida-se de prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteção que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos da lei, é anteposta ao momento

procedimental

próprio.

Configurados

os

respectivos

requisitos,

que

se

descobrem no caput do artigo, nos seus dois incisos e no seu parágrafo. Segundo, o Juiz, por razões de economia, celeridade, efetividade, concede, desde logo, e provisoriamente, a proteção jurídica, que só a sentença transitada em julgado assegura em termos definitivos." (Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 2ª ed., 1996, p. 28). De início, considerando que inúmeros são os argumentos trazidos pela autora na presente ação objetivando demonstrar a invalidade da rescisão imotivada perpetrada pela ré, cumpre-me delimitar os contornos da presente demanda. Isso porque, embora o contrato pactuado entre as partes seja _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 3

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prevista no art. 17 da Lei 9.656/98, com a ciência da ANS acerca da substituição do

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regido pelas normas de direto privado, não se pode olvidar que, no caso em apreço, não basta tão só a análise acerca da legalidade da rescisão contratual imotivada, ainda que prevista contratualmente, pois a hipótese se trata de relação contratual entre operadora de plano de saúde e entidade hospitalar, cujas regras estão previstas na Lei n. 9.656/98, sendo certo que o descredenciamento da última pela primeira deve observar estritamente os requisitos nela previstos, sob pena de ilegalidade. Ademais, cumpre salientar que as questões atinentes aos repasses

demanda, ao menos para a análise da tutela antecipada, que está restrita à rescisão contratual e descredenciamento da entidade hospitalar, ora autora. Delimitada a lide, passo à análise do pedido de tutela antecipada formulada pelo autor. Sobre o tema, o §1º do artigo 17 da Lei dos Planos de Saúde (Lei n. 9.656/1998), elenca requisitos específicos para o caso de descredenciamento de entidade hospitalar em relação à operadora do plano de saúde: "Art.

17.

A

inclusão

como

contratados,

referenciados

ou

credenciados dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de qualquer entidade hospitalar, implica compromisso para com os consumidores quanto à sua manutenção ao longo da vigência dos contratos. "§ 1º É facultada a substituição de entidade hospitalar, a que se refere o caput deste artigo, desde que por outro equivalente e mediante comunicação aos consumidores e à ANS com trinta dias de antecedência, ressalvados desse prazo mínimo os casos decorrentes de rescisão por fraude ou infração das normas sanitárias e fiscais em vigor "(...). Por sua vez, o §4º do citado artigo assim descreve: "Em caso de redimensionamento da rede hospitalar por redução, as empresas deverão solicitar à ANS autorização expressa para tanto, informando: "I - nome da entidade a ser excluída; "II - capacidade operacional a ser reduzida com a exclusão; "III - impacto sobre a massa assistida, a partir de parâmetros definidos pela ANS, correlacionando a necessidade de leitos e a capacidade operacional restante; e "IV - justificativa para a decisão, observando a obrigatoriedade de _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 4

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relatados na inicial são objeto da ação própria, em apenso, não interferindo na presente

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manter cobertura com padrões de qualidade equivalente e sem ônus adicional para o consumidor" (grifei) Do artigo supramencionado infere-se, pois, que é possível a substituição da entidade hospitalar autora como pretende a cooperativa ré, no entanto, está ela condicionada ao preenchimento dos seguintes requisitos: ampla comunicação aos consumidores e à ANS acerca da retirada do hospital, ambas com trinta dias de antecedência; e substituição da entidade hospitalar por outra equivalente, isto é, o hospital substituto deve possuir capacidade de atendimento no mínimo igual ou superior

do Consumidor. Ocorre que, até o presente momento, embora demonstrado que as comunicações acima referidas tenham sido devidamente cumpridas, não se verifica com precisão o preenchimento do requisito da equivalência da entidade hospitalar substituta. O contrato firmado entre as partes em 18/07/2011 (fls. 103/126) prevê a execução de serviços médicos-hospitalares a serem prestados aos clientes do Sistema Unimed para todos os eventos descritos na Cláusula 1ª (fls. 104/105), dentre os quais: anestesiologia, cancerologia, cardiologia, vários procedimentos cirúrgicos nas especialidades buco-maxilo-facial, cabeça e pescoço, ginecológica, torácica, vascular; além

de

endocrinologia,

gastroenterologia,

neurologia,

oftalmologia,

ortopedia

e

traumatologia, otorrinolaringologia, pneumologia, urologia (...). São estes os serviços que, no mínimo, o Hospital substituto deve oferecer aos beneficiários, para fins da substituição equivalente de que trata a lei. A título de prova, a ré colacionou aos autos apenas o documento de "Solicitação de Alteração de Rede Hospitalar" que emitiu à ANS, datado de 04/03/2015 (fls. 903/908), cujo documento lista os produtos a ser substituídos. Entretanto, referido documento é ilegível, prejudicando a análise minuciosa e comparativa dos serviços que o Hospital da ré irá oferecer em substituição aos que ora são prestados pelo Hospital autor, não sendo viável qualquer presunção a respeito. Justamente por este fundamento, tampouco é possível afirmar até o momento se é caso de redirecionamento de rede por redução, de que trata o §4º do artigo 17. A propósito, extraio da Instrução Normativa n. 46/2014 da ANS, em seu art. 2º, que trata das solicitações de substituição de entidade hospitalar e de redimensionamento de rede por redução que considera-se: _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 5

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ao descredenciado, sob pena de ofensa à carga valorativa insculpida no Código de Defesa

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"Substituição de Entidade Hospitalar - troca de uma unidade hospitalar por outra equivalente que não se encontra na rede do produto; "Redimensionamento da Rede Hospitalar por Redução - supressão de um estabelecimento hospitalar da rede do produto, cabendo às unidades restantes a absorção da demanda". Além disso, prevê o art. 16 da mencionada Instrução Normativa: "Art. 16. A exclusão de entidades hospitalares da rede assistencial dos produtos da operadora de planos de assistência à saúde, mediante a

beneficiários deverá ocorrer após: "I - a autorização da alteração de rede hospitalar pela ANS, quando se tratar de interesse da própria operadora de planos de assistência à saúde". (grifei). Tal norma se extrai, inclusive, das orientações constantes do site oficial

da

Agência

Nacional

de

Saúde

(Disponível

em:

http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/18-planos-de-saude-e-operadoras/espaco-daoperadora/2667-alteracao-na-rede-assistencial-dos-produtos),

que

consigna,

expressamente, que a exclusão da entidade deve aguardar a autorização da agência reguladora para, então, descredenciá-lo, o que não se evidencia nos autos. Observo, por oportuno, que

"para verificação da equivalência de

prestadores, nos casos de substituição, será avaliada a disponibilidade de leitos, serviços de urgência e emergência 24 horas e serviços auxiliares de diagnóstico e terapia, conforme anexo I-A da IN DIPRO nº 46/2014. Também será considerada a proximidade geográfica entre os prestadores envolvidos no processo de alteração de rede hospitalar. (disponível

at:

http://www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/18-planos-de-saude-e-

operadoras/espaco-da-operadora/2667-alteracao-na-rede-assistencial-dosprodutos#sthash.Kled6sdO.Dpuf),

que por expressa determinação legal, relaciona-se ao

mérito administrativo da ANS, que será passível apenas de análise judicial no que tange a legalidade do ato. Assim, neste juízo de cognição sumária, a prova inequívoca reside nos documentos acostados aos autos que tornam verossímeis as alegações tecidas na exordial, pois decorre da necessidade de observância estrita dos requisitos do artigo 17 da Lei dos Planos de Saúde (Lei n. 9.656/1998), com relação aos quais o feito imprescinde de melhor instrução, incluindo, manifestação da ANS. _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 6

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atualização dos meios de divulgação da rede assistencial e da comunicação aos

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E, por ser este ônus atribuído à ré, bem como levando-se em conta que o contrato objeto da lide é um instrumento particular que alcança direitos alheios, isto é, os dos consumidores conveniados ao plano de saúde, que presumem ser atendidos por uma das entidades divulgadas pela ré quando da contratação de seu plano caso alguma necessidade venha a surgir, e em observância aos princípios da boa-fé e da função social do contrato, aplicáveis às relações contratuais de direito privado, entendo que, por ora, deva prevalecer a manutenção do pacto até o julgamento final da ação. Por outro lado, o perigo de dano irreparável e de difícil

a rescisão unilateral do contrato pretendida pela ré. Somado a isso, a manutenção do credenciamento até a sentença garante a utilização dos serviços prestados pela autora aos beneficiários dos planos de saúde firmados com a ré, mantendo-se a qualidade dos serviços nos moldes contratados por estes, sendo a saúde bem maior a ser preservado. Neste

sentido,

colho

da

jurisprudência:

"AGRAVO

DE

INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR INOMINADA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE. LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS. ARTIGO 17 DA LEI N. 9.656/1998. INTERLOCUTÓRIO QUE DEFERIU MEDIDA LIMINAR PARA IMPOR À COOPERATIVA REQUERIDA A MANUTENÇÃO DO CREDENCIAMENTO DA AGRAVADA COMO PRESTADORA DE SERVIÇOS. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. A incidência das exigências timbradas no art. 17 da Lei n. 9.656/1998, além de também alcançarem os laboratórios credenciados, podem por estes ser denunciadas, caso descumpridas, já que estão na iminência de perder o credenciamento, e não apenas pela Agência Nacional de Saúde - ANS ou por algum consumidor contrariado com as omissões das operadoras do plano no tocante ao cumprimento daquelas imposições.(...) Uma vez demonstrado o provável prejuízo ao laboratório de análises clínicas oriundo da rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, bem assim a ausência do preenchimento dos requisitos estampados no artigo 17, § 1º, da Lei n. 9.656/1998, para fins de descredenciamento, é de ser reconhecido, em favor da agravada, a presença dos pressupostos atinentes às cautelares, traduzidos pelo juízo de probabilidade da pretensão de fundo, também intitulado de fumaça de bom direito, e o perigo de dano, tudo a conspirar favoravelmente ao deferimento do pleito liminar. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.032932-3, de Caçador, rel. Des. Jorge Luis Costa Beber, j. 26-09-2013). (grifei) _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 7

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reparação é evidente, pois a autora terá considerável prejuízo de ordem patrimonial com

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Sobre o tema também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. DESCREDENCIAMENTO DE CLÍNICA MÉDICA NO CURSO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO, SEM SUBSTITUIÇÃO POR ESTABELECIMENTO DE SAÚDE EQUIVALENTE. IMPOSSIBILIDADE. PRÁTICA ABUSIVA. ART. 17 DA LEI 9.656/98. 1. O caput do art. 17 da Lei 9.656/98 garante aos consumidores de planos de saúde a manutenção da rede de profissionais, hospitais e laboratórios credenciados ou referenciados pela operadora ao longo da vigência dos contratos. 2. Nas hipóteses de descredenciamento de clínica, hospital ou profissional

rede de estabelecimentos conveniados compatível com os serviços contratados e apta a oferecer tratamento equivalente àquele encontrado no estabelecimento de saúde que foi descredenciado.

Art.

17,

§

1º,

da

Lei

9.656/98.

3.

O

descredenciamento

de

estabelecimento de saúde efetuado sem a observância dos requisitos legalmente previstos configura prática abusiva e atenta contra o princípio da boa-fé objetiva que deve guiar a elaboração e a execução de todos os contratos. O consumidor não é obrigado a tolerar a diminuição da qualidade dos serviços contratados e não deve ver frustrada sua legítima expectativa de poder contar, em caso de necessidade, com os serviços colocados à sua disposição no momento da celebração do contrato de assistência médica. 4. Recurso especial conhecido e provido. (...) Assim, ainda que as necessidades financeiras e operacionais das operadoras de planos de saúde sejam compreensíveis e fundamentadas, o interesse público que cerca esse ramo de atividade impõe limites à substituição indiscriminada de estabelecimentos e profissionais credenciados. Isso porque o teor do art. 17 da Lei 9.656/98 indica que esse dispositivo foi redigido com base nos princípios que orientam o CDC, especialmente naquele que cuida da boa-fé objetiva. A legislação específica, portanto, buscou concretizar os direitos abstratamente garantidos pelos art. 30, 20, 48 e 51, XIII, do CDC aos usuários dos serviços de saúde complementar (...)".(REsp 1119044/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 04/03/2011) (grifei). Ademais, o pleito antecipatório da autora é totalmente reversível, não havendo possibilidade de dano inverso; ou seja, à ré não será imposta condição de extrema desvantagem, sendo que, ao final do processo, caso o pedido autoral seja julgado improcedente, as partes retornarão ao status atual. I - Ante o exposto, CONCEDO a antecipação dos efeitos da tutela _______________________________________________________________________________________________________________ 0313621-54.2015.8.24.0023 Gabinete Juíza Substituta Cleni Serly Rauen Vieira 8

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anteriormente autorizados, as operadoras de plano de saúde são obrigadas a manter uma

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para DETERMINAR que a ré mantenha o vínculo contratual existente entre as partes até a solução final da lide, mediante comunicação de todos os usuários dos planos de saúde UNIMED da Grande Florianópolis, sob pena de incorrer em multa diária de R$5.000,00 (cinco mil reais), a teor do artigo 461, § § 4º e 5º, do Código de Processo Civil. II – Nos termos do artigo 331, § 3º, especifiquem as partes em dez (10) dias, pormenorizadamente, as provas que pretendem produzir, detalhando o fato a ser provado e o meio probatório, salientando-se, outrossim, que acaso seja verificado que as provas requeridas são inócuas ao fim que se destinam, será procedido o

III – Oficie-se à ANS para que remeta a este juízo, no prazo de 10 (dez) dias, a cópia integral do procedimento de substituição da entidade hospitalar ora discutido, bem como esclareça acerca dos preenchimento dos requisitos constantes do art. 17 da Lei n. 9.656/98 pela ré, especialmente se é caso de redirecionamento da rede por redução, sob pena de desobediência. IV - Intimem-se. Cumpra-se.

Florianópolis (SC), 10 de julho de 2015.

Cleni Serly Rauen Vieira Juíza Substituta

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imediato julgamento do feito.