“ DIREITO AO ESQUECIMENTO” NO BRASIL
SUBSÍDIOS AO DEBATE LEGISLATIVO
FICHA TÉCNICA Título: “Direito ao esquecimento” no Brasil: subsídios ao debate legislativo Realização: ARTIGO 19 Supervisão: Paula Martins Coordenação executiva e editorial: Laura Tresca Revisão: Paula Martins e Camila Marques Texto e pesquisa: Marcelo Blanco Agradecimentos: Martin Borgioli, Matias Jackson e Paulina Gutiérrez Design gráfico: MOOA estúdio Apoio: Fundação Ford e Open Society Foundation Esta publicação toma por base as publicações: “Direito ao esquecimento: Lembrando da Liberdade de Expressão”1, da ARTIGO 19, e Libertad de expresión en el ámbito digital: el estado de situación en América Latina2, organizado pela Asociación por Los Derechos Civiles, com participação da ARTIGO 19. Caso tenha comentários ou sugestões sobre essa publicação, escreva para
[email protected]
1
http://artigo19.org/blog/2016/08/10/direito-ao-esquecimento-lembrando-da-liberdade-de-expressao/
2
https://adcdigital.org.ar/2016/04/05/libertad-expresion-ambito-digital/
EQUIPE ARTIGO 19 BRASIL Diretora-executiva Paula Martins Acesso à Informação Joara Marchezini Mariana Tamari Bárbara Paes Henrique Goes Proteção e Segurança Júlia Lima Thiago Firbida Direitos Digitais Laura Tresca Marcelo Blanco dos Anjos Centro de Referência Legal Camila Marques Raissa Maia Carolina Martins Mariana Rielli Comunicação João Ricardo Penteado Davi de Sousa Rodrigo Emannuel Administrativo e Financeiro Regina Marques, Rosimeyri Carminati, Yumna Ghani, Sofia Riccardi Conselho Administrativo e Fiscal Eduardo Panuzzio, Luiz Eduardo Patrone Regules, Malak El Chichini Poppovic, Luciana Cesar Guimarães, Belisário dos Santos Júnior, Marcos Roberto Fuchs, Thiago Lopes Ferraz Donnini, Heber Augusto Ivanoski de Araujo
esta obra foi licenciada com uma licença creative commons –Atribuição–NãoComercial–CompartilhaIgual–4.0 Internacional–
RECOMENDAÇÃO PRINCIPAL
A
ARTIGO 19 recomenda ao Congresso
e condições de uso dos provedores, em vez de re-
Nacional a rejeição de qualquer pro-
conhecer o “direito ao esquecimento”.
posição legislativa de positivação do
“direito ao esquecimento” no país.
Mesmo reconhecendo que o cancelamento de certas informações sobre determinada pessoa
O "direito ao esquecimento" não é expres-
pode ter justificativas legítimas, vale ressaltar
samente reconhecido em padrões internacio-
o valor maior da informação pública. Episódios
nais de direitos humanos nem em constituições
históricos ou de alta relevância para a vida social
nacionais.
moldam a cultura e a própria vida das pessoas
Entendemos que a criação de um mecanis-
que compartilham tempo e espaço. Eles devem
mo jurídico específico para o tal direito não é ne-
ser protegidos e estar sempre disponíveis ao pú-
cessária no contexto brasileiro e poderia gerar
blico, assim como não podem ser alvo de pedidos
uma série de distorções sobre o direito à priva-
por esquecimento” sob hipótese alguma.
cidade e prejudicar o livre fluxo de informações.
Não raramente, ignora-se o passado recen-
Afetaria, assim, o direito de acesso à informação,
te das ditaduras, tanto a brasileira quanto de ou-
em especial, no tocante à informação de utilida-
tros países da região, e a total inadequação para
de pública sobre governantes ou personalidades
a implementação de um “direito ao esquecimen-
de muita projeção.
to” neste contexto. As possibilidades de abuso e
Considerando este contexto, recomenda-
a própria falta de necessidade legal para criação
mos que soluções existentes sejam aplicadas,
de um direito específico para a desindexação ou
como as oferecidas por leis, relacionadas à pri-
remoção de informações on-line sobre pessoas
vacidade, à responsabilização ulterior no âmbi-
fica latente quando analisamos a realidade legal
to civil e também soluções baseadas nos termos
e social brasileira.
SUMÁRIO 1 _ Introdução
08
2_ Padrões internacionais relevantes de direitos humanos
10
3_ Contexto da América Latina
16
4_ Panorama legal brasileiro
30
5_ Análise dos projetos de lei brasileiros
34
6_ Considerações finais e recomendações
46
1. INTRODUÇÃO
N
a era digital, as informações na Internet
de sites visitados. Todos estes desenvolvimentos
são praticamente onipresentes. A ma-
levaram a preocupações sobre a utilização inde-
neira como as pessoas lembram-se de
vida e abusiva de informações pessoais para fins
informações e as armazenam também mudou,
ilícitos ou roubo de identidade. Não é surpre-
significativamente, agora que grande parte do
endente, portanto, que muitos estejam cada vez
acúmulo de conhecimento, comunicações e in-
mais buscando reafirmar o controle de dados so-
formações de todo mundo estão disponíveis na
bre a sua identidade on-line.
rede mundial de computadores.
O "direito ao esquecimento" tem sido
Os buscadores e plataformas de mídias
apresentado como uma das soluções para este
sociais também permitem o acesso à informação
estado de coisas. No entanto, este termo simpli-
que os indivíduos podem querer manter "priva-
ficado e persuasivo não é expressamente reco-
da" ou secreta, tais quais relatos escritos, fotos ou
nhecido nem em instrumentos internacionais
vídeos de ações passadas que causem algum em-
de direitos humanos. Ele também não se encon-
baraço. Vários tipos de informações - sejam elas
tra expressamente reconhecido, na maioria dos
verdadeiras, falsas, desatualizadas ou tiradas de
países, em todo o mundo.
contexto - podem causar danos a pessoas e ame-
Na experiência da ARTIGO 19, o "direito
açar valores importantes, como a dignidade ou
ao esquecimento", geralmente, refere-se a uma
a autonomia pessoal, que são protegidos pelo di-
solução que, em algumas circunstâncias, permi-
reito à privacidade sob legislação internacional
te às pessoas exigirem dos buscadores on-line
de direitos humanos. Enquanto isso, as empresas
a desindexação de certos tipos de informações
privadas coletam e retêm grandes quantidades
sobre eles, descobertas quando se buscam seus
de dados, tais como hábitos de compras on-line,
nomes. Também pode se referir às demandas
preferências culturais, opiniões políticas e listas
dos hospedeiros de sites para apagar certas in-
8
formações. Mais amplamente, indo além do am-
reputação, honra e dignidade. Ele veio à tona
biente digital, ele tem sido considerado como
com a decisão do Tribunal de Justiça da União
um direito dos indivíduos "para determinar
Europeia (TJUE) no caso Google Spain AEPD
por si mesmos quando, como e em que medida
contra Mario Costeja González, ocorrido na Es-
as informações sobre eles são comunicadas aos
panha, em 2014. Neste caso, o TJUE assegurou
3
outros" , ou como um direito que dá ao indiví-
que os princípios de proteção de dados aplica-
duo mais controle sobre suas informações. Tem
vam-se à publicação dos resultados de pesqui-
sido, ainda, classificado como um direito à pri-
sa dos buscadores, e que os indivíduos tinham
vacidade, mesmo quando se aplica a informa-
o direito de solicitar àqueles que operam na
ção que é, pelo menos em algum grau, pública.
4
União Europeia retirem da lista de resultados
Ao mesmo tempo, os aspectos mais pro-
de busca informações obtidas por uma pesqui-
blemáticos de um "direito ao esquecimento" não
sa de seu nome. A questão deixou de se limitar
devem ser negligenciados. Informações que po-
à Europa, uma vez que depois do julgamento do
dem parecer banais ou triviais para alguns po-
TJUE, vários Estados fora do velho continente
dem ser altamente relevantes para o trabalho
adotaram leis específicas sobre "direito ao es-
de historiadores, arquivistas ou bibliotecários.
quecimento", ou estão procurando adotar novas
Igualmente, arquivos de notícias têm sido os re-
leis sobre o assunto.
positórios da nossa memória coletiva sobre os
No Brasil, são cinco os principais proje-
acontecimentos políticos, econômicos, sociais e
tos de lei que versam, de alguma maneira, so-
culturais. Decisões judiciais, pedidos de falên-
bre o “direito ao esquecimento”, no Congresso
cia e outros registros públicos, muitas vezes,
Nacional. Eles tramitam em diferentes ritmos e
devem permanecer acessíveis por períodos in-
comissões, pois a abordagem dada por cada um
definidos de tempo. Consequentemente, seria
dos projetos diferem entre si. A ARTIGO 19 está
simplista supor que, só porque a informação é
preocupada com esta evolução e as implicações
sobre uma pessoa específica e longeva, deveria,
do "direito ao esquecimento" no que tange ao di-
portanto, ser excluída ou desindexada dos re-
reito à liberdade de expressão. O "direito ao es-
sultados de pesquisas feitas sobre determinado
quecimento" não é expressamente reconhecido
fato. Na sua essência, o "direito ao esquecimen-
em padrões internacionais de direitos humanos.
to" envolve tornar certas informações sobre os
Por essa razão, a ARTIGO 19 não defende o re-
indivíduos mais difíceis de encontrar on-line,
conhecimento do "direito ao esquecimento" em
mesmo que sejam informações legitimamente
normas nacionais ou internacionais.
de domínio público por décadas. Quando indi-
A seguir, apresentaremos as principais
víduos têm o poder unilateral de esconder in-
referências internacionais de direitos humanos
formações embaraçosas, mas verdadeiras sobre
relacionadas ao tema e o contexto latino-ame-
eles, o potencial para o abuso torna-se claro.
ricano. Também apontamos no marco jurídico
O escopo do “direito ao esquecimento”
nacional o aparato normativo existente que
permanece, em grande parte, indefinido: varia
poderia amparar eventuais reivindicações de
entre um direito mais limitado, protegido pela
“direito ao esquecimento”. A partir disso, anali-
existência de uma lei de proteção de dados, até
samos os projetos de lei brasileiros e apresenta-
noções mais amplas, abrangendo a proteção da
mos nossas recomendações.
3
Alan Westin, Privacy and Freedom, 1967.
4
Ver, e.g. Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (Corte Europeia), Handyside v Reino Unido, Appl.não. 5493/72, parágrafo 49, 07 de dezembro de 1976.
9
2. PADRÕES INTERNACIONAIS RELEVANTES DE DIREITOS HUMANOS
DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO
O
direito à liberdade de expressão e de
expressão e os meios de sua divulgação, incluin-
informação (liberdade de expressão)
do todos os que se fazem por meios eletrônicos
protege o livre fluxo de informações,
e pela Internet12. Em outras palavras, a liberda-
opiniões e ideias. Aplica-se a todos os meios, in-
de de expressão on-line é protegida do mesmo
dependentemente de fronteiras e inclui o direi-
modo que está protegida off-line.
to não só de transmitir mas também de buscar e
No entanto não é absoluta. As normas
receber informações. A liberdade de expressão
internacionais deixam claro que ela é um di-
tem sido reconhecida como fundamental tanto
reito qualificado, que pode ser limitado, desde
para a autonomia individual quanto para uma
que a restrição esteja em conformidade com
5
sociedade livre em geral.
um teste de três partes. A restrição deve:
Também é reconhecido em quase todas as constituições nacionais e na maioria dos
— ser prevista por lei;
tratados internacionais de direitos humanos, incluindo a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH)6, o Pacto Internacional sobre
— perseguir objetivos legítimos, explicitamente enumerados no artigo 19 do PIDCP;
7
os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) , a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos 8
— ser necessária em uma sociedade democráti-
dos Povos(Carta Africana) , a Declaração Ameri-
ca. Em particular, o requisito da necessidade
cana dos Direitos e Deveres do Homem (Declara-
implica que a medida adotada deve ser propor-
9
ção Americana) , a Convenção Americana sobre 10
cional ao objetivo almejado. Se uma medida
e
menos intrusiva é capaz de alcançar a mesma
a Convenção Europeia dos Direitos Humanos
finalidade que uma mais restritiva, a menos
Direitos Humanos (Convenção Americana) 11
(Convenção Europeia) .
restritiva deve ser aplicada.
No Comentário Geral nº 34, a Comissão de Direitos Humanos da ONU (Comitê HR) - o órgão
O direito internacional permite, assim, que a
que, oficialmente, interpreta o escopo das obri-
liberdade de expressão esteja sujeita a certas
gações dos Estados sob o PIDCP - reafirmou que
restrições para o bem de outros interesses legí-
a liberdade de expressão é essencial para o gozo
timos, incluindo, entre outras coisas, os direitos
de outros direitos humanos e confirmou que o
dos outros. Como veremos na seção seguinte,
artigo 19 do PIDCP protege todas as formas de
isto inclui, a princípio, o direito à privacidade.
5
Ver, e.g. Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (Corte Europeia), Handyside v Reino Unido, Appl. não. 5493/72, parágrafo 49, 07 de dezembro de 1976.
6
Artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH).
7
Artigo 19 da Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP).
8
Artigo 9 da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos (Carta Africana).
9
Artigo 4 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (Declaração Americana).
10 Artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Convenção Americana). 11 Artigo 10 Convenção Europeia dos Direitos Humanos (Convenção Europeia). 12 HR Committee, General Comment No.34, CCPR/C/GC/34, adopted on 12 September 2011, para 12.
11
DIREITO À PRIVACIDADE
A
privacidade é um conceito amplo relativo
organismos internacionais e regionais17. Tam-
à proteção da autonomia individual e da
bém é legalmente protegido em nível nacional
relação entre o indivíduo e a sociedade,
por meio de disposições nos códigos civis e/ou
incluindo governo, empresas e particulares. Ela
criminais18. Nas Américas, muitas nações têm
abrange uma vasta gama de direitos, como pro-
formalizado direitos de privacidade, seja nas
teções de intrusões na vida privada e familiar,
constituições seja nas leis, sob Habeas Data,
controle sobre direitos sexuais e reprodutivos
fornecendo aos indivíduos o direito de, nas pa-
13
e sigilo das comunicações . É comumente reco-
lavras da Comissão Interamericana de Direitos
nhecido como um direito fundamental subjacen-
Humanos, "modificar, remover ou corrigir in-
te à dignidade humana e a outros valores como a
formações devido à sua natureza sensível, errô-
14
liberdade de expressão e a de associação .
nea, tendenciosa ou discriminatória”.
O direito à privacidade é reconhecido na
O direito à privacidade não é um direito
maioria dos tratados internacionais de direitos
absoluto e está sujeito ao mesmo teste de três par-
15
humanos e em quase todas as constituições na16
cionais . Ele já foi usado em julgamentos por
tes que o direito à liberdade de expressão, a saber, legalidade, necessidade e proporcionalidade19.
13 Ver, por exemplo, Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (Corte europeia), Handyside contra Reino Unido, Appl. Nao. 5493/72, Parágrafo 49, 07 de dezembro de 1976. 14 Ver e.g. Comitê de RH, CCPR Comentário Geral Nº 16 sobre o artigo 17 (direito à privacidade), o direito ao respeito da privacidade, família, domicílio e da correspondência e Proteção da Honra e da Reputação, 8 de abril de 1988; Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, Relatório do Relator Especial sobre a promoção e proteção dos direitos humanos e liberdades fundamentais na luta contra o terrorismo (SR em RH e luta contra o terrorismo), A / HRC / 13/37, 28 de Dezembro de 2009; ver também Tribunal Europeu, Bensaid v Reino Unido, App. Nº 44599/98 [2001] CEDH 82. 15 O artigo 12 da DUDH; O artigo 17 do PIDCP, artigo 8 da Convenção Europeia, o artigo 5,9 e 10 da Declaração Americana sobre Direitos Humanos e o artigo 11 da Carta Africano. 16 Ver e.g. Departamento de Estado dos EUA, de 2010 Relatório Nacional sobre Direitos Humanos Práticas, Abril de 2011. 17 Ver e.g. Comitê de RH, Observações Finais sobre Holanda, CCPR / C / 82 / D / 903/1999 [2004] UNHRC 60 (15 Novembro 2004); Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), Escher et al. v Brasil, 9 de Julho de 2009; ou um resumo da jurisprudência Tribunal Europeu sobre a proteção de dados. 18 Departamento de Estado dos EUA, 2010 Relatório de Direitos Humanos, op.cit .; Privacidade e Direitos Humanos, op.cit; Glasser (ed.), Libel Internacional e Manual de Privacidade de 2006. 19 Relatório do SR em RH e luta contra o terrorismo, op.cit.
12
RELAÇÃO ENTRE O DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE
A
relação entre o direito à liberdade de
anteriormente. Isto significa que os Estados não
expressão e o direito à privacidade é
são obrigados a adotar medidas restritivas ao
um problema complexo. Por um lado,
direito à privacidade nem constituir uma restri-
a proteção do direito à privacidade nas comu-
ção indevida à liberdade de expressão21. Simulta-
nicações on-line é essencial para garantir que
neamente, nos termos do direito internacional
os indivíduos tenham confiança para exercer
dos direitos humanos, os Estados são obrigados
livremente o seu direito à liberdade de expres-
a fornecer soluções para as violações de qual-
são (através da retenção de seu anonimato, por
quer direito.
20
exemplo) . No entanto, a publicação de infor-
Em outras palavras, a liberdade de expres-
mação privada constitui uma clara violação ao
são e o direito à privacidade se reforçam mutu-
direito à privacidade.
amente, mas, ocasionalmente, geram conflitos
Ao mesmo tempo, ambos os direitos po-
que podem ser, sobretudo, difíceis de se gerir
dem ser limitados em determinadas circuns-
quando as informações em questão são tanto
tâncias, sujeitos ao teste de três partes descrito
pessoais quanto públicas22.
20 Veja Relator Especial da ONU sobre a promoção e proteção do direito à liberdade de opinião e expressão (Relator Especial sobre FOR), A / HRC / 23/40, nos parágrafos 24-27. 21 Por exemplo, um requisito para os jornais para notificar os assuntos de uma notícia antes de sua publicação; veja Tribunal Europeu, Mosley v Reino Unido, Appl. não. 48009/08, 10 de maio de 2011. Por exemplo, um requisito para os jornais para notificar os assuntos de uma notícia antes de sua publicação; veja Tribunal Europeu, Mosley v Reino Unido, Appl. não. 48009/08, 10 de maio de 2011. 22 Ver e.g. Tribunal Europeu, Satakunnan Markkinapörssi Oy e Satamedia Oy v. A Finlândia, Appl. não. 931/13, 21 de julho de 2015
13
PROTEÇÃO DE DADOS
O
direito à privacidade evoluiu para
— princípio de limitação de uso:
abordar questões relacionadas à co-
Dados pessoais não devem ser divulgados,
leta, utilização e divulgação de in-
disponibilizados ou utilizados para fins dife-
formações pessoais, mantidas por governos
rentes daqueles especificados anteriormen-
e entidades privadas em sistemas de infor-
te, exceto: a) com o consentimento da pessoa
23
mação . Desde a década de 1960, princípios
em causa; ou b) pela autoridade da lei.
que regem a coleta e o tratamento dessas informações, conhecida como "práticas de in-
— princípio das salvaguardas de segurança:
formação justas" vêm sendo desenvolvidos e
Dados pessoais devem ser protegidos por ga-
aprovados por organismos internacionais e go-
rantias razoáveis de segurança contra riscos,
24
vernos nacionais . Os princípios gerais são:
como perda ou acesso não autorizado, destruição, uso, modificação ou divulgação.
— princípio de coleta limitada: Deve haver limites para a coleta de dados pes-
— princípio de abertura:
soais e eles devem ser obtidos por meios legais,
Deve haver uma política geral de abertura
justos e, quando apropriado, com o conheci-
sobre os desenvolvimentos, práticas e dire-
mento ou consentimento da pessoa em causa.
trizes no que diz respeito à proteção de dados pessoais. Meios devem estar prontamente
— princípio da qualidade dos dados:
disponíveis para estabelecer a existência e a
Dados pessoais coletados devem ser relevan-
natureza dos dados pessoais e os principais
tes aos fins para os quais estão sendo utiliza-
efeitos da sua utilização bem como a identi-
dos e, na medida do necessário, devem ser
dade e a residência habitual do controlador
precisos, completos e mantidos atualizados.
dos dados.
— princípio da especificação de propósito:
— princípio da participação individual:
Os fins para os quais são coletados dados
Um indivíduo deve ter o direito a:
pessoais devem ser especificados antecipa-
a) Obter do controlador de dados, ou de ou-
damente ou no momento da coleta de dados,
tra forma, a confirmação da existência, ou
o uso subsequente deve ser limitado ao cum-
não, de dados relativos a ele ou ela;
primento dos propósitos ou outros que não
b) Obter tais dados dentro de um prazo razo-
sejam incompatíveis com as finalidades e
ável,mediante taxa, se for o caso, mas não
devem ser especificados em cada ocasião de
excessiva,de maneira razoável e que seja
uma alteração de finalidade.
facilmente compreensível para ele ou ela;
23 Governos e autoridades públicas coletar informações relacionadas aos serviços públicos e obrigações, incluindo imposto, médico, emprego, cidadania e registos criminais, enquanto tecnologias de identificação, incluindo sistemas de cartão de identidade, impressões digitais e DNA foram rapidamente evoluiu e se expandiu. organizações privadas também recolher informações sobre o uso dos seus serviços comerciais ou outros e em conexão com a sua comercialização e atividades de vendas. 24 Consulte Diretrizes da OCDE sobre a proteção da privacidade e os fluxos transfronteiriços de dados pessoais (1980). Veja também Departamento de Saúde, Educação e Bem-Estar, Records, computadores e os direitos dos cidadãos, Relatório do Comité Consultivo do Secretário do Automated pessoais Data Systems de julho de 1973 dos Estados Unidos; Canadian Standards Association (CSA) International, Código Modelo para a Proteção de Dados Pessoais de 1996.
14
c) Conhecer as razões pelas quais um pedido
Conselho da Europa27 e a União Europeia28 têm
feito nos termos das alíneas (a) e (b) tenha
incorporado esses princípios em tratados de
sido negado, para que seja capaz de recor-
proteção de dados, com a Diretiva de Proteção
rer contra a negação;
de Dados da UE, sendo o mais influente29. Prin-
d) Modificar o registro de dados que lhe di-
cípios semelhantes também estão sob conside-
zem respeito e, se o recurso for bem suce-
ração do Fórum de Cooperação Econômica Ásia-
dido, ter os dados apagados, retificados,
-Pacífico (APEC)30.
completados ou alterados.
Ao mesmo tempo, o aumento da legislação de proteção de dados pessoais levanta questões importantes para a proteção da liberdade de ex-
— princípio da prestação de contas: Um controlador de dados deve prestar contas
pressão on-line, em particular, na sequência do
pelo cumprimento de medidas para tornar
acórdão do TJUE no caso Google Espanha X Cos-
efetivos os princípios antes enunciados.
teja31. Em particular, a decisão do TJUE destacou questões difíceis sobre a interação entre a lei de
Internacionalmente, os princípios foram adota-
proteção de dados, responsabilização ulterior
25
no âmbito civil, a lei de privacidade e a de res-
e pela Comunidade Econômica dos Estados da
ponsabilidade de provedores de Internet para
dos pela Assembleia Geral das Nações Unidas 26
África Ocidental (CEDEAO) . Na Europa,
o
conteúdos de terceiros.
25 Diretrizes para a regulamentação dos ficheiros informatizados Pessoal, G. A. Res. 45/95, em 14 de Dezembro de 1990. 26 CEDEAO, da CEDEAO Ministros das Telecomunicações adotar textos sobre o Crime Cibernético, Proteção de Dados Pessoais, Comunicado n ° 100/2008, 16 de outubro de 2008; ou Organização dos Estados do Caribe Oriental Privacy Bill (projecto de proposta), Abril de 2004. 27 Convenção para a proteção das pessoas relativamente ao tratamento automatizado de dados pessoais, Estrasburgo, ETS 108, de 1981. 28 Directiva 95/46 / CE relativa à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados (Directiva de Proteção de Dados da UE), Jornal Oficial L 281, 23/11/1995 P. 0031-0050, 24 de outubro de 1995. 29 A directiva foi adoptada pelos 28 estados membros da UE, e tem sido usado como um modelo para a estrutura de proteção de dados de numerosos outros países da Europa, África e América Latina que o comércio com a UE. Com o novo Regulamento de Proteção de Dados Geral (PIBR), a UE está definido para estabelecer outro projeto para a proteção de dados pessoais em todo o mundo. 30 APEC Privacy Framework, 2005. 31 Ver processo C-131/12, o Google Espanha v. AEPD e Mario Costeja Gonzalez, 13 de maio de 2014.
15
3. CONTEXTO DA AMÉRICA LATINA
16
E
m diversos países da América Latina, mo-
nações latino-americanas, e a cobrança por
vimentos sociais vêm atuando, nas últimas
transparência e acesso à informação se mos-
décadas, com o objetivo de passar a limpo
tra cada dia mais essencial para a consolidação
as tristes e censuradas páginas das ditaduras
das novas democracias. Contudo notamos que
que governaram boa parte da região, durante a
o modus operandi das instituições públicas, em
segunda metade do século 20. Estes movimentos
especial das ligadas à segurança pública e à jus-
têm se organizado com a convicção de que sem
tiça, ainda consiste em reter o maior número de
o conhecimento das mazelas de nossa história,
informações para si, impossibilitando o acesso
estamos condenados a repeti-las em algum mo-
público a dados históricos.
mento, no futuro. Por essa razão, é de suma im-
Mesmo sabendo que algumas ações que
portância que mesmo os mais brutais episódios
pedem o “direito ao esquecimento” podem ter
protagonizados pelos regimes civil-militar não
justificativas legítimas, vale ressaltar o valor,
perdurem para sempre no sigilo, mas que, ao
por vezes maior, da informação pública. Episó-
contrário, sejam trazidos às claras para que toda
dios históricos ou de alta relevância para a vida
a sociedade tenha ciência dos abusos e atrocida-
social moldam a cultura, a história e a própria
des cometidos por governos autoritários que,
vida das pessoas que compartilham tempo e es-
outrora, se vendiam como detentores da mora-
paço. Eles devem ser protegidos e estar disponí-
lidade, respeitabilidade e integridade. Ademais,
veis ao público.
o acesso aos registros dessa época também é re-
A seguir, analisamos brevemente alguns
levante para que as vidas das inúmeras vítimas,
episódios em diversos países da América Latina,
antes incógnitas, sejam tratadas com o devido
referentes ao "direito ao esquecimento" na forma
respeito e dignidade.
de leis, projetos de lei e jurisprudência. Assim,
A cultura do sigilo que reina sobre esse
traçamos um breve panorama das discussões le-
tema é herança compartilhada na maioria das
gais sobre o "direito ao esquecimento", na região.
17
ARGENTINA NORMATIVA Na Argentina, um projeto de lei para regulamen-
pois confere poder de julgamento a uma entida-
tar o "direito ao esquecimento" foi proposto em
de que não tem a competência legal para tanto e
32
2014. O PL 8372-D é bastante direto e afirma que
que, possivelmente, passará a realizar remoções
as pessoas podem notificar provedores de ferra-
compulsórias de conteúdo sem muita análise,
mentas de busca para a retirada de resultados
para evitar gastos com judicialização de casos.
que exponham dados pessoais, desde que tal re-
Além de o prazo dado aos provedores ser menor
tirada não afete terceiro ou fatos de interesse pú-
(no projeto anterior são 30 dias, neste somente
blico. Dados esses que são definidos no artigo 2,
cinco), este projeto de lei não faz nenhuma res-
da Lei 25.326.
salva a respeito de dados de interesse público
Vale ressaltar que o projeto não especi-
ou dados retirados que possam afetar terceiros.
fica o que seria uma retirada que afeta terceiro
Caso um conteúdo, na rede, de determinado
ou quais seriam os fatos de interesse público,
provedor seja considerado como uma das cinco
deixando para os próprios provedores e, poste-
categorias listadas (pornografia infantil, conte-
riormente, ao judiciário a responsabilidade de
údo que instigue o cometimento de delitos, que
julgar se o conteúdo deve, ou não, ser “esqueci-
coloquem em perigo a vida a integridade física
do”. Além disso, obriga os provedores a criarem
de pessoas, façam apologia ao genocídio, ao ra-
uma plataforma gratuita e de fácil acesso em
cismo ou a outra discriminação, à violência), ele
seus sites para que os indivíduos enviem as no-
deverá ser bloqueado imediatamente, assim que
tificações. Então, os provedores teriam 30 dias
do recebimento da notificação extrajudicial.
para analisar e decidir sobre o pedido. Em caso
Em agosto de 2016, o Senado argentino
de negativa, o caso seria enviado para concilia-
ampliou as discussões sobre o "direito ao esque-
ção no juizado especial de consumidor.
cimento" no país, chamando representantes de
Também está em tramitação o projeto de
diferentes setores sociais para discutir políticas
lei 5771-D-2016 que foi submetido por sete con-
de internet na Argentina. Infelizmente, o tom
gressistas e prevê a institucionalização do "di-
adotado no debate indica a criação de mecanis-
reito ao esquecimento", em que os provedores fi-
mos de efetivação do "direito ao esquecimento",
cariam responsáveis pela retirada de conteúdos
conforme observado nas falas do presidente do
ilícitos de seus sistemas atendendo a requisições
Senado Federico Pinedo, que apoia a criação de
extrajudiciais, ou seja, caso o provedor seja noti-
um sistema para remoção de conteúdo on-line
ficado por um usuário sobre a presença de con-
com base em requisições individuais, fazendo,
33
teúdo ilícito em seu sistema e não for retirado
ao menos, a ressalva de que deve haver ordem
o conteúdo em até cinco dias, ele poderá respon-
judicial para tanto34.
der judicialmente pela inação.
Os atuais pedidos por esquecimento estão sendo
Esta é uma medida extremamente problemática,
analisados sob a ótica do que está previsto na lei
32 http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=8372-D-2014 33 Conteúdos ilícitos de acordo com o PL 5771-D-2016: pornografía infantil, conteúdo que instigue o cometimento de delitos, que ponham em perigo a vida ou integridade física de pessoas ou façam apologia de genocídio, racismo ou outra discriminação a violência) 34 http://www.lanacion.com.ar/1933040-impulsan-el-debate-sobre-el-derecho-al-olvido-en-internet-en-argentina
18
de proteção de dados pessoais - Lei 25.326 - que
Em linha contrária, o primeiro e o segundo
procura tutelar, juridicamente, todos os dados
graus de jurisdição, no país, sentenciam de ma-
pessoais que circulam nas mãos de pessoas jurí-
neira mais favorável ao “direito esquecimento”.
dicas privadas e públicas. No teor do projeto, há
Além da procedência do caso da modelo, um
um mecanismo jurídico chamado habeas data,
caso envolvendo o secretário da Universidade
usado para que o titular dos dados pessoais aces-
de la Matanza36 denota este caráter pró esque-
se as informações presentes em qualquer banco
cimento. Na ocasião, diversos sites e blogs cri-
de dados do país. Além disso, a ação também lhe
ticavam o comportamento do secretário frente
permite retificar, suprimir ou adicionar alguma
aos estudantes, apresentando um histórico de
informação que esteja nesses bancos de dados.
autoritarismo e truculência. Assim, ele ingres-
Essa relação entre “direito ao esquecimento” e
sou com uma ação contra o Google para des-
habeas data, feita pela justiça argentina, é frágil
vincular seu nome desses sites no buscador. O
e insatisfatória, pois não adentra nas questões
tribunal reconheceu o direito do secretário ao
relativas à liberdade de expressão e comunica-
esquecimento, afirmando que as informações
ção, fundamentais para a discussão do “direito
disponibilizadas atingiam a honra do autor. As
ao esquecimento”.
informações envolvendo o secretário deveriam ser estritamente profissionais. Percebe-se, portanto, que a jurisprudên-
JURISPRUDÊNCIA
cia ao “direito ao esquecimento”, no país, apre-
A jurisprudência é bastante divergente quanto
senta algumas controvérsias. Dois indivíduos
ao “direito ao esquecimento” no país. O caso mais
que tiveram seus nomes vinculados a fatos que,
emblemático, o primeiro a ser julgado pela supre-
supostamente, maculavam a sua honra obtive-
ma corte, teve um posicionamento desfavorável.
ram decisões opostas frente ao judiciário.
A ex-modelo Bélen Rodríguez tinha seu
Por fim, temos que o país ainda se encon-
nome associado a sites de pornografia pelos me-
tra em uma incipiente discussão sobre o “direi-
canismos de busca on-line. Por este motivo, ela
to ao esquecimento” nas cortes. O debate sobre
ingressou com ação contra o Google e o Yahoo!
este tema ganhou vigor recentemente, e a lei de
para que as plataformas de busca desvinculas-
proteção de dados pessoais está sendo utilizada
sem o seu nome de sites de entretenimento adul-
parcialmente com esta finalidade, não sendo,
to, além de pedir indenização por danos morais.
contudo, a mais adequada para tanto, já que o
O primeiro e o segundo grau de jurisdição deram
direito não se refere ao cancelamento ou remo-
procedência ao pedido da modelo, afirmando
ção dos dados pessoais, mas ao balanceamento
que o dano realmente aconteceu, e que os busca-
entre o direito à privacidade e à liberdade de ex-
dores deveriam retificar suas pesquisas sobre a
pressão sobre determinado conteúdo referente
modelo. Contudo a suprema corte entendeu que
a um indivíduo.
essa desvinculação seria uma ofensa à liberda-
Melhor seria se os tribunais do país ado-
de de imprensa. A decisão comparou os sites de
tassem procedimentos comuns que utilizem
busca à imprensa e afirmou que só caberia a res-
leis já existentes sobre proteção da privacida-
ponsabilidade deles em casos excepcionais nos
de e da liberdade de expressão para lidar com
35
quais seriam vinculadas informações ilegais .
eventuais pedidos por esquecimento no país.
35 http://www.rlpdp.com/wp-content/uploads/2014/10/CSJn-Google.pdf 36 http://www.lanacion.com.ar/1725758-fallan-contra-google-debe-dejar-de-listar-paginas-sobre-el-secretario-general -de-la-universidad-de-la-matanza
19
CHILE NORMATIVA Apesar de o “direito ao esquecimento” não cons-
A lei afirma que os dados pessoais devem ser
tar de nenhum ponto da legislação chilena, já há
eliminados dos bancos de dados quando ca-
37
um projeto de lei (número 9388-03) no Congres-
recem de justificação jurídica para a sua re-
so do país que, por meio da modificação da lei
tenção ou quando caducam. Anda permite
de proteção de dados pessoais, afirma que toda
que os dados sejam retificados quando eles se
pessoa tem o direito de exigir que os próprios
apresentam de forma errônea ou incompleta,
mecanismos de busca removam qualquer dado
ou seja, trata-se de processos de cancelamen-
relacionado a si, ou seja, até mesmo de notícias
to de dados pessoais, e não relativos a “direito
que revelassem condutas criminosas, por exem-
ao esquecimento”. Propostas de novas normas
plo. Para tanto, seria necessário seguir o rito
também estão em discussão no Legislativo:
do artigo 16 da Lei de Proteção da Vida Privada chilena que instituiu o habeas data. De maneira
— PL 9917-0340 - Este projeto de lei, apesar de tra-
tortuosa, se constituiria assim o “direito ao es-
tar do “direito ao esquecimento” em suas justi-
quecimento” no país.
ficativas, não prevê sua instituição, de maneira
O projeto foi bastante criticado, pois não
explícita. Além disso, o projeto tem um enfo-
estabelecia nenhum critério objetivo e permiti-
que mais comercial e financeiro. Fica vedado
ria ações que prejudicassem a liberdade de ex-
aos bancos de dados utilizarem e transferirem
pressão e o acesso à informação, já que os meca-
os dados pessoais transcorridos cinco anos
nismos de busca seriam responsabilizados pela
após o cumprimento da função que os dados ti-
não retirada de conteúdo, quando notificados
nham. O caráter econômico começa a ficar mais
por usuários e, assim, teriam mais propensão a
claro na pretendida modificação do art. 17 da lei
excluir tudo aquilo que lhes fosse pedido para
de proteção de dados pessoais, que prevê como
38
evitar represálias .
se dará o tratamento de dados pessoais ligados
Por sua vez, a lei de proteção da vida pri-
a algumas atividades financeiras. Este projeto
vada do Chile - Lei 19.628/9939 trata, fundamen-
de lei veda o uso, o tratamento, a transferência
talmente, do gerenciamento, da segurança e da
e comunicação de dados pessoais decorrentes
responsabilidade acerca dos dados pessoais e
de obrigações de caráter econômico, financei-
não faz referência a “direito ao esquecimento”.
ro, bancário ou comercial, devendo proceder
O primeiro capítulo da lei afirma, de antemão,
como esses dados jamais tivessem existido. Em
que as matérias de liberdade e difusão da infor-
caso contrário, o projeto afirma que cabe ação
mação não são reguladas nesta lei, mas no art. 19,
judicial com pedido de indenização por danos
inciso XII, da sua Constituição.
morais e patrimoniais caso o titular constate a existência desses dados pessoais.
37 http://www.camara.cl/pley/pdfpley.aspx?prmID=9598&prmTIPO=INICIATIVA 38 https://www.fayerwayer.com/2014/06/senadores-chilenos-presentan-proyecto-de-ley-para-instaurar-el-derecho-al-olvido/ 39 http://investigacion.uc.cl/images/pdf/Etica/Ley_19.628_Sobre_Protecci%C3%B3n_de_la_Vida_Privada.pdf 40 https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10337&prmBoletin=9917-03
20
— PL 1068-0741 - apresentado no início de 2016, na
se, por parte dele, a renúncia de acionar o jornal
Câmara dos Deputados, prevê institucionali-
judicialmente. AG recusou-se a seguir as exigên-
zar o “direito ao esquecimento” aos titulares
cias da empresa e processou o “El Mercurio”, ale-
de dados pessoais e a informações relativas
gando violação ao seu direito de integridade psí-
aos indivíduos a partir da alteração da lei
quica e à proteção de sua honra e vida privada.
19.628, que versa sobre proteção da vida priva-
Ele estendeu sua argumentação afirmando que a
da, ou seja, o “direito ao esquecimento” passa-
manutenção da notícia on-line não permitia sua
ria a ser legal sem a necessidade de lei especí-
plena reinserção social e a de sua família.
fica, mas tão somente pela alteração de alguns
Em sua defesa judicial, o jornal afirmou
artigos da lei 19.628. Como atenuante, a justi-
que não poderia atender ao pedido por este con-
ficativa da lei menciona que figuras públicas
trariar os preceitos de liberdade de informação,
sobre as quais recaem o interesse público não
constitucionalmente assegurados pelo direito à
poderiam utilizar o "direito ao esquecimento",
liberdade de expressão, de emitir opinião e in-
contudo esta exceção não fica clara no texto do
formar, sem nenhum tipo de censura prévia. A
projeto de lei.
primeira instância da justiça chilena concordou com a argumentação desenvolvida pelo jornal e afirmou que a desindexação dos resultados nas buscas seria uma violação do direito à liberdade
JURISPRUDÊNCIA
de expressão e de acesso à informação. Restou ao
Em janeiro de 2016, a Suprema Corte chilena de-
solicitante recorrer às instâncias superiores, e o
cidiu, pela primeira vez, sobre um caso de “direi-
caso chegou à Suprema Corte chilena, que acei-
to ao esquecimento”, no país, que culminou na
tou julgar o caso e entendeu que se tratava de
ordem de remoção das páginas de resultados de
entendimento inédito no país sobre o que se con-
busca da internet uma notícia cuja informação
vencionou chamar de “direito ao esquecimento”.
referia-se a fatos ocorridos há mais de dez anos.
A Suprema Corte, em janeiro de 2016, re-
A história teve início em agosto de 2004, quan-
verteu a decisão anterior e gerou nova interpre-
do o jornal “El Mercurio” publicou a notícia de
tação para casos similares. A decisão da segun-
que um militar (cuja identificação é confidencial
da turma da corte, ganhadora por quatro votos
e passou a ser referido nos documentos pela si-
a um, aceitou a solicitação de AG, pois entendeu
gla AG) fora acusado de cometer abusos sexuais
que o extenso período de dez anos da notícia já
contra menores, pelo menos, até o ano de 1999
teria sido suficiente, e que sua manutenção on-
enquanto trabalhou como chefe de contabilida-
-line tem mais impacto sobre a reinserção social
de do “Hospital de Carabineros”, na “34ª Comisa-
do ex-condenado do que estímulo à liberdade de
ría de Menores”. AG solicitou ao representante
informação e expressão. Assim, o pedido por
legal do “El Mercurio” que eliminasse a notícia
desindexação é válido e a notícia deve permane-
dos mecanismos de busca do site do jornal, em
cer acessível por meios análogos, como o diário
setembro de 2015, impossibilitando que pessoas
em papel. Os dez anos de distância foram funda-
encontrassem tal notícia no portal. Por sua vez,
mentais, e a Corte considerou que esse prazo já é
a empresa jornalística pediu o solicitante que
suficiente para prescrição penal da maioria dos
enviasse documentos judiciais comprovando a
delitos graves, no país, e justificam a eliminação
absolvição do militar no episódio e que houves-
virtual dos registros sobre o crime.
41 https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11029&prmBoletin=10608-07
21
O único voto contrário, da ministra Maria Euge-
A aceitação, por parte da justiça chilena, em ins-
nia Sandoval, traz argumentação mais razoável
taurar precedentes de “direito ao esquecimento”
e apoiada nos padrões internacionais para a li-
é um fato preocupante, ainda mais em caso tão po-
berdade de expressão e de informação, conside-
lêmico. A falta de um devido sopesamento entre
rando, ainda, que se trata de crime grave (abuso
o esquecimento e a livre informação e expressão
sexual de menores), e que a condenação de AG
resultou em decisão que dificulta acesso a um caso
havia ocorrido somente em 2011, encerrando-se
de delito grave, cometido por funcionário público
em 2013, fato pelo qual ainda há interesse público.
ainda com alto grau de interesse popular.42
COLÔMBIA NORMATIVA Mais uma vez observamos o “direito ao esqueci-
pessoais colombiana, que também traz o requisi-
mento” sendo retratado de forma indireta, sem
to de aviso de privacidade para a coleta de dados,
qualquer referência específica, dentro do orde-
previsto nos arts. 14 e 15 da lei. O art. 22 da lei tra-
namento jurídico colombiano. Já há caso jurídi-
ta, de forma mais incisiva, dos direitos à atualiza-
co sobre o tema, e a decisão é peculiarmente in-
ção, retificação e supressão dos dados. Afirma-se
teressante e preocupante.
que os dados devem ser verídicos e condizentes
A lei de proteção de dados colombiana 43
com o fim do seu tratamento e coleta. Além disso,
Lei 1581/2012 - segue o padrão latino-americano
o pedido deve ser atendido, caso os dados não se
em alguns aspectos: define princípios gerais no
enquadrem nos princípios citados.
tratamento de dados, prevê o dever de notificação do detentor de dados pessoais aos seus titulares e coloca o habeas data como instrumento
JURISPRUDÊNCIA
para modificar, retificar ou suprimir os dados,
A Suprema Corte colombiana, recentemente,
previsto no art. 8 da lei.
julgou um caso de “direito ao esquecimento” bas-
Os artigos 19 ao 24 regulam a atividade de
tante relevante45. O jornal El Tiempo havia feito
uma agência pública no que compete à proteção
reportagem sobre uma quadrilha que estava
de dados, e é uma delegação da Superintendência
sendo indiciada pelo crime de tráfico de pessoas.
da Indústria e Comércio a responsável por fisca-
Entre os indiciados, estava Glória, que
lizar o tratamento dos dados pessoais e os casos
trabalhava com a venda de passagens aéreas. No
44
judiciais decorrentes deles. O Decreto 1377/2013
decorrer do processo, Glória foi inocentada pela
procura retificar e complementar a lei de dados
justiça, contudo o jornal não atualizou a maté-
42 http://www.derecho-chile.cl/corte-suprema-acoge-recurso-de-proteccion-aplicando-el-derecho-al-olvido-y -ordena-eliminar-de-los-soportes-digitales-del-medio-de-comunicacion/ 43 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=49981 44 http://www.mintic.gov.co/portal/604/articles-4274_documento.pdf 45 https://karisma.org.co/wp-content/uploads/2015/07/TUTELA-EL-TIEMPO.pdf
22
ria. Assim, qualquer indivíduo que pesquisasse
A saída oferecida pela corte colombiana parece
o nome da mulher, nos sites de busca, encontra-
bastante problemática por não tratar do “direito
ria seu nome na matéria do El Tiempo.
ao esquecimento”, propriamente dito, que está
A decisão da Corte não tratou do “direito
em pauta de discussão no legislativo e no judici-
ao esquecimento” propriamente dito, mas fez
ário de vários países latinos. A ARTIGO 19 con-
importantes ponderações sobre a aplicação do
sidera que o “direito ao esquecimento” não deve
direito na internet do país. Fazendo uma pon-
ser especificamente aplicado, mas, se for, deve
deração entre o direito à honra e à liberdade de
ser por meio de ordem judicial aos buscadores.
expressão, os juízes concluíram que a notícia
Quando a justiça colombiana demanda
merecia ser retificada, contudo a liberdade de
que o meio de comunicação altere sua matéria,
expressão seria afetada pela retirada da notícia
a decisão atinge o direito à liberdade de impren-
da rede. Assim, conclui-se que a notícia seria re-
sa e ao acesso à informação. Neste caso, a Google
tificada, mas não retirada. Além disso, o tribunal
deve ser responsável pela desindexação do con-
afirmou que o Google, ou qualquer empresa in-
teúdo, mas não poderia haver alterações diretas
termediária dos serviços de busca, não poderia
no conteúdo da página da notícia, pois a absolvi-
ser responsabilizada por conteúdos gerados por
ção de suspeitos também é fato histórico. Colo-
terceiros. Portanto, a responsabilidade recairia
car o ônus no veículo de informação é inadequa-
sobre o jornal, que deveria alterar a notícia de
do, visto que os buscadores têm tecnologia de
modo que não fizesse parte dos resultados do
desindexação muito mais prática e aprimorada.
Google, quando pesquisado o nome da mulher.
COSTA RICA NORMATIVA A Costa Rica não possui nenhuma legislação ex-
Corte foi se posicionando, favoravelmente, em
pressa sobre "direito ao esquecimento". Contudo,
casos contra o Arquivo Judicial, para que dados
o país apresenta uma construção jurisprudencial
fossem retirados deste banco de dados.
da Suprema Corte sobre o tema. É um posicionamento bastante peculiar como se verá a seguir.
A Suprema Corte costarriquenha firmou entendimento de que o “direito ao esquecimento”, em esfera civil, pode se aplicar em matérias que tenham mais de quatro anos. Posicionamen-
JURISPRUDÊNCIA
46
to que foi reafirmado no julgado do caso 160306-
O “direito ao esquecimento”, na Costa Rica, foi
200647, no qual se definiu que o mesmo prazo se
uma construção da sua Suprema Corte que, na
dá para dívidas de impossível adimplemento e
década de 90, entendeu que esse era um desdo-
quando a dívida se encontra cancelada por pro-
bramento do direito à intimidade. Na prática, a
cesso jurisdicional.
46 Estudo sobre o tema em http://iij.ucr.ac.cr/sites/default/files/documentos/t12-el_derecho_al_olvido_en_la_internet.pdf 47 http://vlex.co.cr/vid/-499020190
23
Ainda nesta linha, o julgado 1438-92, de 2 de ju-
cumentos relativos aos casos penais só teriam
nho de 1992 da Corte, considerou inconstitucio-
validade de dez anos, a fim de sem preservar o
nais diversos artigos do Código Penal e do Códi-
direito do detento à reintegração na sociedade.
go de Processo Penal do país que aumentavam
O julgado afirma que a manutenção contínua
a pena dos reincidentes do sistema prisional.
desses dados é como uma pena perpétua, pois
Dessa forma, o “direito ao esquecimento” come-
trará danos às pessoas enquanto eles estiverem
ça a alcançar o direito penal. Além disso, os do-
disponíveis.
MÉXICO NORMATIVA A lei mexicana também não traz o "direito ao es-
sobre a finalidade, a limitação de divulgação e,
quecimento" expresso em sua legislação, assim
principalmente, os meios para exercer o direito
como os países já analisados. Ainda é um pro-
de retificação ou cancelamento dos dados.
blema delegado às casas legislativas e ao poder
Contudo o direito de retificar ou cancelar
judiciário na medida em que a contingência se
os dados está presente no art. 22 da lei de prote-
impõe, muitas vezes, também recorrendo ao uso
ção de dados pessoais. Ainda, o art. 25 afirma que
da lei de proteção de dados pessoais para tanto.
o direito ao cancelamento do dado pode ser feito
No caso mexicano, há um caso exemplar sobre
em qualquer tempo, contudo existem limitações
os potenciais perigos na confusão com cance-
para isso. Os dados serem objeto de contrato pri-
lamento de dados pessoais pel o “direito ao es-
vado entre o titular e o responsável, se eles tive-
quecimento”. Neste caso específico, foi a própria
rem um tratamento legal específico ou a supres-
agência reguladora sobre proteção de dados pes-
são resultar em empecilho para as obrigações de
soais que realizou tal abordagem. Abaixo, antes
fiscalizar e de investigar do Estado são alguns dos
de apresentar o caso, descreve-se algumas pecu-
impeditivos do cancelamento previstos no art. 26.
liaridades da lei de proteção de dados, a fim de
O capítulo IV da lei trata do exercício pro-
explicitar o porquê de sua ineficácia em casos
cessual do direito de cancelar e retificar os da-
como o retratado.
dos. Ao ter o cancelamento solicitado, o respon-
A “Lei de proteção de dados pessoais pos48
sável tem vinte dias para comunicar ao titular
suídos por particulares” , como sugere o título,
o tratamento dos dados requisitados. Depois, o
tem sua aplicação limitada aos responsáveis par-
responsável terá quinze dias para efetivar o que
ticulares pelos dados. Outro diferencial da lei é
foi comunicado. Além disso, todos os responsá-
que ela prevê, em seu art. 15, o aviso de privaci-
veis privados pelos dados pessoais devem ter
dade. Além de informar a coleta de dado em si, o
um departamento em suas empresas, exclusivos
responsável deve informar ao titular dos dados
para a análise das demandas.
48 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPDPPP.pdf
24
JURISPRUDÊNCIA A jurisprudência mexicana tem procurado se
nos EUA para proceder à eliminação dos resulta-
afirmar por meio do Instituto Federal de Aces-
dos de busca sobre o homem de sua ferramenta,
so à Informação e Proteção de Dados. A agência,
sob risco de sanção em caso de desobediência.
criada em 2011, teve vários pedidos de retirada
Contudo um novo elemento surgiu durante o
de dados pessoais, contudo quase nenhum che-
processo quando se descobriu que o cidadão era
gou ao judiciário. O primeiro desafio de "direito
dono de uma empresa de transporte, favorecida
ao esquecimento" no país se deu em janeiro de
por governos anteriores, e que aos resultados de
2015, quando o Google negou o pedido extraju-
pesquisas contestados eram justamente aqueles
dicial de um cidadão mexicano de desvincular
de reportagens sobre os favorecimentos conce-
o seu nome dos resultados de pesquisas em seu
didos à sua empresa, durante os mandatos.
mecanismo de busca, tornando-se, posterior-
A revista Fortuna, um dos meios de co-
mente, alvo de um processo judicial do mesmo
municação a cobrir o caso, promoveu ação judi-
sujeito. Ele alegava que, ao buscar seu nome na
cial, argumentando que o pedido de “direito ao
ferramenta, os resultados retornavam seu nome
esquecimento” atentava contra o direito à infor-
completo, o de seu pai, irmãos, informações pa-
mação. A ação foi bem-sucedida, e a resolução da
trimoniais, financeiras e judiciais, o que afetaria
IFAI perdeu efeito.
sua honra e sua vida privada assim como suas
Portanto, o primeiro caso emblemático re-
relações comerciais e financeiras, fato que seria
lativo ao “direito ao esquecimento”, no México,
violação da lei de proteção de dados pessoais na-
trata-se exatamente de um dos possíveis abusos
cional, portanto, o cancelamento dos dados pes-
que a instituição desse direito pode levar. Um
soais a pedido do titular lhe era permitido.
notório caso de irregularidades financeiras en-
Por sua vez, a empresa argumentou ao
tre a iniciativa pública e o setor público poderia
Instituto Federal de Acceso a la Información y
ter tido o acesso público dificultado, devido a
Protección de Datos (IFAI) que os dados utiliza-
uma ação que requeria “direito ao esquecimen-
dos são tratados nos Estados Unidos, e não no
to”. Claramente, tal informação deve estar em
México, de sorte que não poderia se submeter
acesso público, pois se trata de fato histórico e
às leis mexicanas. Em sua decisão, o IFAI deter-
há interesse público e jornalístico sobre os da-
minou que o Google México contatasse sua sede
dos, alvos de desmemoriamento.
49 http://legislacion.asamblea.gob.ni/normaweb.nsf/9e314815a08d4a6206257265005d21f9/ 7bf684022fc4a2b406257ab70059d10f?OpenDocument
25
NICARÁGUA NORMATIVA
JURISPRUDÊNCIA
A Lei 787 de 2012 - “Ley de Protección de Datos
Não foi possível identificar jurisprudência para
49
Personales”
- permite que o titular dos dados
o caso de “direito ao esquecimento” na Nicará-
solicite a redes sociais, navegadores e servidores
gua, para além de situações de uso da lei de pro-
que removam e cancelem os dados pessoais arma-
teção de dados pessoais.
zenados em suas bases de dados. Tal disposição não pode ser considerada uma espécie de "direito ao esquecimento" digital, mas se limitar a cuidar dos dados pessoais. Porém, muitas vezes, as cortes utilizam-se deste procedimento similar para lidar com casos de pedidos de “direito ao esquecimento”.
PERU NORMATIVA Não há lei específica para o “direito ao esqueci-
A partir deste artigo, a Dirección General de
mento” no Peru. O entendimento jurídico so-
Protección de Datos Personales considerou-se
bre o tema é recente e se deu por meio de um
competente para lidar em caso relativo a “direito
protagonismo evocado pela “Dirección General
ao esquecimento”.
de Protección de Datos Personales”, autoridade competente sobre proteção de dados nacional, a partir de resolução envolvendo caso que pedia desindexação de resultados de busca relativos a
JURISPRUDÊNCIA
um cidadão peruano.
O Peru teve o primeiro caso de processo rela-
A Lei de Proteção de Dados peruana esta-
cionado ao “direito ao esquecimento” no ano de
belece o mecanismo de habeas data em seu artigo
2016. Em uma resolução de março de 2016, a Di-
24, que permite aos titulares de dados pessoais
rección General de Protección de Datos Persona-
requisitarem direitos sobre autodeterminação
les determinou que o buscador Google ocultasse
informativa, como o cancelamento, a exclusão
dos resultados de buscas o nome de um cidadão
ou a modificação de seus dados aos responsáveis
peruano que, em 2009, havia sido acusado de cri-
pelo tratamento e armazenamento dos dados,
me de atentado ao pudor, tendo sido absolvido
sem fazer exceção à atividade jornalística.
após alguns anos.50
50 http://www.hiperderecho.org/2016/06/google-sancionado-datos-personales-peru-derecho-olvido/
26
Diversas notícias a respeito do caso, no entan-
bloqueio de qualquer conteúdo relacionado ao
to, ligando o nome do sujeito a estas ações se
nome do cidadão ou ao episódio em questão da
acumularam, fazendo com que as buscas por
ferramenta e multa à empresa de aproximada-
seu nome levassem sempre a conteúdos rela-
mente 75 mil dólares.
cionados ao tal episódio. Por ter sido absolvido,
A decisão do órgão é muito polêmica e
o cidadão entrou com vários pedidos a páginas
abre a possibilidade de estabelecimento de um
de notícia para que removessem os conteúdos,
cenário de censura privada, cujas plataformas
tendo sucesso em algumas iniciativas, e não em
de busca e de conteúdo podem se ver o tempo
outras. Alegando, ainda, sofrer com isso, decidiu
todo alvos de solicitações por esquecimento. O
ingressar com ação judicial contra o Google para
órgão também não faz os contrapesos necessá-
que este eliminasse de seu mecanismo de busca
rios em relação à liberdade de expressão, exce-
tais resultados. O juizado penal aceitou a solici-
ções à atividade jornalística, interesse público
tação do cidadão e enviou requerimento à filial
e relevância histórica em casos judiciais, mes-
do Google, no Peru, solicitando o atendimento
mo aqueles que resultaram em absolvição. Ou-
ao pedido. Ao receber o pedido, o Google Peru
tro ponto pouco explorado é a dimensão de que
afirmou que não responde pelas operações do
mecanismos de busca não são responsáveis por
Google Search, de forma que tal pedido deveria
bancos de dados, porque tão somente organizam
ser enviado à sede da empresa, nos EUA. O cida-
os conteúdos na rede mundial de computadores.
dão enviou a solicitação aos EUA via e-mail, rece-
Esta decisão criou jurisprudência que
bendo como resposta a negação do pedido e a su-
permitiu a iniciativa de, pelo menos, outros dois
gestão de que tal solicitação deveria ser feita aos
casos polêmicos de pedidos por esquecimento.
produtores do conteúdo, já que a ferramenta da
Em um dos casos, um juiz da Suprema Corte de
empresa somente organiza resultados não tem
Justiça solicitou a remoção de uma investigação
qualquer influência sobre o mérito dos resulta-
jornalística, publicada on-line, alegando uso não
dos e que a ferramenta deixaria de mostrar auto-
autorizado de seu nome. O diretor da Dirección
maticamente, caso os conteúdos não estivessem
General de Protección de Datos Personales ne-
mais on-line.
gou o pedido, e o magistrado desistiu do caso.
Após a negativa, o cidadão resolveu ape-
Passado certo tempo, um narcotraficante
lar à Dirección General de Protección de Datos
realizou um pedido similar com a mesma justi-
Personales, com base na lei de proteção de dados
ficativa de uso não autorizado de nome direta-
pessoais, em seu artigo 24, já citado anterior-
mente ligado ao jornal que publicou a matéria,
mente. A resolução da autoridade discordou da
sem passar pela autoridade. Diante da negativa
resposta dada pelo Google e afirmou que a em-
do meio de comunicação, o requerente entrou
presa está sujeita a acatar as ordens judiciais,
com ação na justiça comum para requerer o
mesmo que sua sede não esteja no país, já que
habeas data, que ainda se encontra em julgamen-
lida com dados de cidadãos peruanos, e sua po-
to. Ou seja, a jurisprudência criada na utilização
sição pode ser considerada como obstrução de
da lei de proteção de dados pessoais para aplica-
justiça e dos direitos do titular dos dados pesso-
ção do “direito ao esquecimento” já demonstra
ais, especificamente, o direito ao cancelamento
um fator de risco para a situação de liberdade de
de dados pessoais. A decisão do órgão foi pelo
expressão, de informação e jornalística, no Peru.
27
URUGUAI NORMATIVA O Uruguai é outro país que não tem legislação es-
No documento, apesar de o órgão afirmar que o
pecífica a respeito do “direito ao esquecimento”.
“direito ao esquecimento” não se trata de um novo
Entretanto, assim como o Chile e a Argentina - e
direito, mas de uma nova mirada ou projeção em
diferentemente do Brasil - o país possui uma lei
relação a direitos já estabelecidos, como o direito
de proteção de dados pessoais que, por muitas
de supressão, de retificação e de oposição e, ainda,
vezes, é utilizada inadequadamente para abordar
reforçar que não se trata de um direito absoluto,
possíveis casos relativos ao esquecimento.
tendo como limite, por exemplo, o interesse pú-
A lei uruguaia de proteção de dados pes51
blico. A Unidad Reguladora y de Control de Datos
soais - Lei 18.331/08 - possui uma peculiaridade
Personales tenta incluir as questões de “direito ao
em seu artigo 2º: ela estende a proteção às pessoas
esquecimento” no guarda-chuva protegido pela lei
jurídicas, o que tornaria sua aplicação em casos
de proteção de dados pessoais e incorre no erro de
de “direito ao esquecimento” ainda mais desacer-
equalizar o debate do “direito ao esquecimento” ao
tada, já que este é, por princípio, um direito da
cancelamento e exclusão de dados pessoais.
pessoa humana. Além disso, cada artigo é redigido em forma de verbete, apresentando os princí-
JURISPRUDÊNCIA
pios e os direitos, seguidos da sua explicação e das
Apesar da criação da Agesic e do debate sobre
consequências legais.
essa agência lidar também com questões de “direi-
Na mesma linha, o artigo 15 apresenta o di-
to ao esquecimento”, não há desenvolvimento de
reito de retificar, atualizar, adicionar ou suprimir
processos judiciais para que se trace um panora-
informações, o que se convencionou chamar de
ma jurisprudencial, no país. Alguns organismos
cancelamento de dados, e que não pode ser confun-
administrativos (como a prefeitura de Montevi-
dido com “direito ao esquecimento”. As limitações
déu) receberam solicitações por parte de cidadãos
impostas para as possíveis modificações são pre-
que não queriam que certas informações sobre si
juízos ao interesse legítimo de terceiros, notório
estivessem disponíveis no site estatal. Em relação
erro ou falsidade e contravenção imposta por obri-
a pedidos envolvendo pessoas jurídicas, só existe
gação legal e não inclui casos relativos à liberdade
um caso em que uma empresa pediu, ante um tri-
de expressão. Os órgãos que detêm os dados têm
bunal, a exclusão de certas informações de uma
cinco dias para cumprir o requerimento do art. 15.
base de dados, tratando-se mais de um pedido por
Cabe, também, ressaltar que a lei uruguaia
cancelamento de dados do que necessariamente
institui a criação de uma agência reguladora (Age-
sobre “direito ao esquecimento”. O pedido foi ne-
sic), formada por diferentes membros do poder
gado por questões formais, mas o juiz entendeu
público para penalizar bancos de dados que este-
que a empresa estava em seu direito ao requisitar
jam violando a lei, auxiliar os indivíduos em suas
tal medida, de acordo com a lei de proteção de da-
demandas de proteção de informação, entre ou-
dos pessoais.
tras funções que tem como objetivo fazer vigorar a lei. Sobre “direito ao esquecimento”, o órgão emi52
tiu um parecer que tenta aproximá-lo desta lei .
Não foi possível identificar práticas em outros países latino-americanos.
51 http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18331&Anchor=reg 52 http://www.agesic.gub.uy/innovaportal/file/3549/1/derecho_al_olvido.pdf
28
REVISÃO DAS TENDÊNCIAS E PRÁTICAS NA REGIÃO
A
análise das normas vigentes na Améri-
do titular ao cancelamento de seus dados, pela
ca Latina bem como as novas propostas
aplicação do “direito ao esquecimento” em caso
de lei em debate indicam que, na região,
envolvendo o Google e um cidadão que solicitou
a aplicação do "direito ao esquecimento" tem se
a exclusão dos resultados relativos a ele na ferra-
dado sem as devidas salvaguardas à liberdade de
menta de busca.
expressão, baseando-se, principalmente, em leis
No Uruguai, no Chile e na Nicarágua, a
de proteção de dados pessoais, que não se ade-
aplicação do “direito ao esquecimento” ainda não
quam a todas as nuances contidas nos pedidos
surgiram fortemente na jurisprudência. Na Cos-
por esquecimento.
ta Rica, o "direito ao esquecimento" tem se conso-
Na Argentina, nota-se que ainda não há
lidado especificamente no âmbito penal, no qual
uma harmonização no judiciário sobre tal direi-
se criou um mecanismo de apagamento automá-
to. Os principais casos judicializados no país ti-
tico de dados relativos às sanções penais após cer-
veram decisões muito diferentes. Os projetos de
to período de tempo passado dos acontecimentos.
lei em discussão apontam para um cenário pre-
Algumas das decisões judiciais identifi-
ocupante, uma vez que, em um deles, se permite
cadas, porém, dão boa margem para o estabele-
o pedido de esquecimento diretamente a prove-
cimento de práticas positivas no âmbito do “di-
dores, sem necessidade de ordem judicial, o que
reito ao esquecimento”. Elementos interessantes
pode gerar um cenário de censura no país.
identificados nessa jurisprudência reconhecem
O contexto colombiano parece apontar
ou ressaltam:
mais claramente para avanços em um sentido
— a ideia de que informações relevantes de in-
perigoso, já que uma decisão judicial obrigou
teresse público não podem ser retiradas de
um meio de comunicação a alterar uma notícia
uma ferramenta de busca, por prejudicar o
em benefício do requerente de “direito ao es-
acesso à informação;
quecimento”, atentando contra a liberdade de
— a noção de que um provedor de pesquisa não
expressão e jornalística. Neste caso, o mais cor-
pode ser responsabilizado pelo conteúdo
reto seria pedir a desindexação ao buscador, em
de páginas para as quais disponibiliza links
vez de mudar o conteúdo diretamente na fonte
como resultado de buscas. Isso porque tal ser-
da notícia.
viço apenas realiza uma indexação de termos
No México, os casos têm sido tratados na esfera administrativa e se baseiam na lei de proteção de dados pessoais. Ainda não foram verificados casos finalizados no âmbito judicial.
específicos, caracterizando-se como mero intermediário; — a improbabilidade e impossibilidade de determinados conteúdos ser removidos da rede;
No Peru, a autoridade nacional de prote-
— que o controle de conteúdo não deve ser pas-
ção de dados pessoais tomou para si um caso de
sado aos provedores intermediários que,
“direito ao esquecimento”, previamente julgado,
pelo receio de intervenções judiciais, tende-
decidindo com base na lei de proteção de dados
riam a censurar, previamente, diversos tipos
pessoais, por meio do habeas data e do direito
de conteúdo legítimo.
29
4. PANORAMA LEGAL BRASILEIRO
O
“direito ao esquecimento” já foi alvo de
pretexto de proteção de direitos como à privaci-
algumas decisões judiciais no Brasil.
dade e à honra, acaba-se restringindo, muitas ve-
Apesar de não haver nenhuma norma
zes e injustamente, o direito igualmente consa-
ou lei que conceitue ou regule esse direito, os
grado da liberdade de expressão.53 A seguir, dois
tribunais brasileiros já tiveram que lidar com si-
exemplos demonstram as diferenças de aborda-
tuações complexas relacionadas a esse “direito”.
gem em relação ao “direito ao esquecimento”.
Não é verdade que há um vazio legislativo sobre a
Em 2012, a 4ª Turma do Superior Tribu-
questão no Brasil. As principais leis em vigor que
nal de Justiça condenou a emissora de televisão
tocam neste tema são normas sobre condenações
Globo a pagar uma indenização de R$50 mil a um
penais e as que regem os direitos civis.
homem que fora retratado em programa televi-
Legalmente, registros criminais podem
sivo sobre a chacina da Candelária, ocorrida em
ser eliminados de forma a permitir a ressocia-
1993, no Rio de Janeiro, mesmo após ter sido ab-
lização de pessoas que foram privadas da liber-
solvido da acusação de coautoria de assassinato
dade e já cumpriram sua pena. O artigo 93 do
no trágico episódio. A emissora fez uma recons-
Código Penal assegura ao egresso do sistema
tituição da chacina, no programa “Linha Direta”,
penitenciário o sigilo do seu processo e da sua
e tentou entrar em contato com o ex-acusado que
condenação para que se efetive sua reabilitação.
se recusou a ser entrevistado. Mesmo assim, ele
Vale ressaltar que a jurisprudência não aplica o
foi citado nominalmente na transmissão do pro-
“direito ao esquecimento” apenas ao condenado,
grama e, por isso, entrou com ação pedindo inde-
mas também à vítima que deseja manter a sua
nização de 300 salários mínimos à emissora. Ele
privacidade, já o artigo 748 do Código de Proces-
alegou que teve desrespeitado seu direito à paz,
so Penal diz respeito à reabilitação do condena-
ao anonimato e à privacidade, o que lhe causou
do e afirma que as condenações anteriores não
intenso abalo moral, prejudicando sua vida co-
serão mencionadas nas folhas de antecedentes
munitária e também a de seus familiares.
do reabilitado, salvo quando requisitadas por juiz criminal.
Os advogados de defesa reafirmaram que o caso já não trazia novidade jornalística, não
Existem também leis civis de proteção à
acrescentavam fatos novos à história e recorriam
honra, que têm a função de proteger a pessoa
um episódio do qual seu cliente já havia sido ab-
contra violações à sua vida íntima. Apesar de
solvido. Por não ser figura pública, o direito do
importantes, essas leis sofrem, recorrentemen-
cliente em preservar-se da exposição pública e
te, más interpretações jurídicas, especialmente
receber indenização proporcional ao agravo co-
em casos envolvendo figuras públicas, que cul-
metido seriam direitos assegurados pela Consti-
minam em decisões pelo ocultamento de infor-
tuição Federal, em seu artigo 5º, inciso V.
mações de interesse público. Infelizmente, ainda
O Ministro Luís Felipe Salomão da 4ª Tur-
existe um caráter criminalizante da legislação
ma STJ, que concedeu a indenização, realizou
que classifica tais condutas, uma vez que a res-
um interessante paralelo entre este caso e o "di-
posta penal corresponde a uma punição despro-
reito ao esquecimento" de pessoas que já estive-
porcional e, por seus efeitos, limitadora da liber-
ram privadas da liberdade e que já cumpriram
dade de expressão dos indivíduos, inclusive no
sua pena. Para ele: “... se os condenados que já
que diz respeito aos discursos legítimos. Sob o
cumpriram a pena têm direito ao sigilo da folha
53 A ARTIGO 19 se posiciona contrariamente a sanções penais em casos envolvendo crimes contra a honra. Inclusive, a descriminalização destes tipos de crimes é uma das bandeiras institucionais da organização, já que, infelizmente, esses ainda constam no capítulo V do Código Penal nacional.
31
de antecedentes, assim também a exclusão dos
resposta, proporcional ao agravo, além da inde-
registros da condenação no Instituto de Identi-
nização por dano material, moral ou à imagem”,
ficação, por maiores e melhores razões aqueles
ou seja, a reveiculação do material sobre o caso
que foram absolvidos não podem permanecer
teria se constituído em tratamento desumano
com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo
ou degradante, possibilitando o pagamento de
direito de serem esquecidos.”
indenização à família da vítima.
Dessa maneira, no entendimento do STJ,
A defesa também utilizou o artigo 12º do
a aplicação da lei deve proporcionar o esqueci-
Código Civil, no qual “pode-se exigir que cesse a
mento também daqueles que foram, de alguma
ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e
maneira, vinculados erroneamente a crimes. To-
reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras
davia o juiz fez uma ressalva de que esta decisão
sanções previstas em lei”, sendo que, “em se tra-
refere-se à veiculação de imagens na televisão, e
tando de morto, terá legitimação para requerer
que, quando episódio similar ocorresse na inter-
a medida prevista o cônjuge sobrevivente, ou
net, seria tratado de forma diferenciada, ainda
qualquer parente em linha reta, ou colateral até
sem jurisprudência definida.
o quarto grau.” Dessa maneira, o fato de a irmã
Em outro caso emblemático, ainda por
estar morta não impediria sua família de acio-
ser julgado, o “direito ao esquecimento” foi re-
nar a justiça e de reclamar por danos morais e
querido em um caso, atualmente, no Supremo
ter reconhecido o “direito ao esquecimento”.
Tribunal Federal (STF)54. Refere-se a outra trans-
A família considera que o caso resgata
missão do programa televisivo “Linha Direta” da
uma publicidade sensacionalista e danosa para
Rede Globo, que, em 2004, recontou a história de
os envolvidos e familiares, e que a veiculação do
um homicídio ocorrido em 1958, citando os no-
programa foi feita sem nenhum tipo de autori-
mes e usando a imagem dos envolvidos no caso.
zação. A empresa, por sua vez, rebateu as acusa-
A família da vítima do homicídio entrou
ções baseando-se na proteção constitucional do
com pedido de desautorização de uso da ima-
artigo 5º, inciso IX da CF à liberdade de expres-
gem, do nome e da história pessoal da vítima e
são, e inciso XIV, em que ficam assegurados os
condenação da Globo ao pagamento de indeni-
direitos de acesso à informação. Também faz re-
zação por danos morais, baseados na Constitui-
ferência ao artigo 220 que assegura o princípio
ção Federal, mais especificamente nos artigos
da Liberdade de Informação. Na lei internacio-
1º III da Constituição Federal (CF) que protege a
nal, a empresa resgatou o artigo 19 da Declara-
dignidade da pessoa humana, e, segundo os ad-
ção Universal dos Direitos do Homem prevendo
vogados, não permite que uma pessoa seja sub-
que qualquer pessoa tem o direito de se expres-
metida novamente a reações sobre as quais já
sar livremente, sem interferências, assim como
provou ser inocente; o artigo 5º, caput, incisos III
ter opiniões, receber e transmitir informações.
e X, também da CF prevê que “todos são iguais
O pedido da família foi negado pelas três instân-
perante a lei, sem distinção de qualquer nature-
cias em que já foi analisado e a ação chegou ao
za, garantindo-se a inviolabilidade do direito à
STF com a justificativa de que se trata de matéria
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à pro-
de direito constitucional, ou seja, que além da
priedade...” assim como que “ninguém será sub-
questão factual a ser analisada, o fato tem im-
metido à tortura nem a tratamento desumano
plicações sobre a harmonização de princípios
ou degradante” e “terá assegurado o direito de
constitucionais, a ver: por um lado a liberdade
54 Atualmente, o processo tem como relator o Ministro Dias Toffoli e ainda não entrou na pauta da corte para ser julgado.
32
de expressão e de informação, por outro a dignidade da pessoa humana e vários de seus corolários, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada, conforme enunciou o Ministro Dias Toffoli, na aceitação do caso para o julgamento da corte suprema. A Procuradoria Geral da República (PGR) já se manifestou sobre o caso, negando o reconhecimento do “direito ao esquecimento”. O Procurador Geral da República Rodrigo Janot afirmou, acertadamente, que: “consectário do direito a esquecimento é a vedação de acesso à informação não só por parte da sociedade em geral, mas também de estudiosos como sociólogos, historiadores e cientistas políticos. Impedir circulação e divulgação de informações elimina a possibilidade de que esses atores sociais tenham acesso a fatos que permitam à sociedade conhecer seu passado, revisitá-lo e sobre ele refletir.” Além disso, a PGR defende que casos, como o analisado, podem ser resolvidos com direitos já existentes no ordenamento jurídico nacional e citou a possibilidade de indenização pela veiculação de conteúdo de terceiro que “resulte em violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem”, por exemplo. Apesar de não ser um caso ocorrido on-line, a decisão da corte poderá ter impacto direto em decisões relativas à internet. O sistema legal brasileiro, conforme notado, ainda não tem posições claras sobre a aplicação do "direito ao esquecimento", seja na radiodifusão seja na internet. Uma decisão do STF, no segundo caso apresentado, pode harmonizar o entendimento sobre o tema no restante das cortes nacionais.
33
5. ANÁLISE DOS PROJETOS DE LEI BRASILEIROS
E
m um contexto de pressão constante por
legislativa de positivação do “direito ao es-
retirada de informações on-line de inte-
quecimento” no Brasil. Entretanto analisamos
resse público, especialmente por figuras
quatro projetos de lei apresentados na Câmara
públicas, é necessário avaliar as iniciativas que
dos Deputados, a fim de identificar se as pro-
visam instituir o “direito ao esquecimento” no
postas em tramitação observam critérios mí-
país. A ARTIGO 19 recomenda ao Congresso
nimos para o correto equilíbrio entre os vários
Nacional a rejeição de qualquer proposição
direitos concorrentes. São eles:
PROJETOS DE LEI
PL 7881/2014
PL 1676/2015
PL 2712/2015
PL 215/2015
AUTOR
Eduardo Cunha
Veneziano Vital do Rêgo
Jefferson Campos
Hildo Rocha
PARTIDO
PMDB/RJ
PMDB/PB
PSD/SP
PMDB/MA
SITUAÇÃO DO TRÂMITE (junho de 2017)
Pronta para Pauta na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI)
Aguardando Parecer do Relator na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática (CCTCI)
Apensado ao PL 1676/2015
Pronta para Pauta no PLENÁRIO (PLEN)
PL 7881/2014 55 Este projeto foi apresentado pelo ex-deputado e
que podem ser interpretados sem o devido ba-
ex-presidente da Câmara, Eduardo Cunha, que
lanceio entre o direito à privacidade e o direito
teve seu cargo cassado, sendo preso em 2016,
à liberdade de expressão e informação. Outro
devido às denúncias de corrupção no âmbito da
ponto problemático do texto diz respeito à obri-
operação Lava-Jato. O projeto tem um único ar-
gatoriedade da remoção sem a necessidade de
tigo e quase nenhuma discussão sobre os pontos
apreciação do conteúdo do link pelo judiciário.
mais importantes sobre o "direito ao esqueci-
Além disso, possibilita que qualquer pessoa so-
mento", como se observa:
licite a retirada do conteúdo, abrindo margens para eventuais abusos.
“Art. 1º: É obrigatória a remoção de
Caso seja adotado, qualquer "direito ao
links dos mecanismos de busca da
esquecimento" deve ser estritamente limitado,
internet que façam referência a dados
com certos requisitos mínimos que devem ser
irrelevantes ou defasados, por inicia-
cumpridos para que se compatibilize com o di-
tiva de qualquer cidadão ou a pedido
reito à liberdade de expressão em termos mate-
da pessoa envolvida”.
riais e processuais. Especificamente, o "direito ao esquecimento" deve ser limitado a particu-
O projeto é bastante problemático, pois deixa em
lares e objeto de recurso apenas contra busca-
aberto os critérios utilizados para definir o que
dores (como controladores de dados), em vez de
poderia ser esquecido e utiliza termos vagos,
acionável contra serviços de hospedagem ou
como as expressões “irrelevantes ou defasados”,
provedores de conteúdo. Quaisquer proteções
55 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=621575
35
devem também fazer referência explícita ao di-
e demais aspectos da personalidade
reito à liberdade de expressão como um direito
relativamente a fatos que, ainda que
fundamental com o qual a decisão deve ser ba-
verídicos, não possuem, ou não pos-
lanceada. Além disso, as decisões sobre requisi-
suem mais, interesse público”.
ções de "direito ao esquecimento" só devem ser emitidas por tribunais independentes.
O projeto de lei ainda afirma que o indiví-
Felizmente, duas comissões da Câmara
duo pode solicitar o “esquecimento” para qual-
dos Deputados - Comissão de Defesa do Consu-
quer comunicador social, provedor de conteúdo
midor (CDC) e Comissão de Cultura (CCULT) já
e ou sites de busca, independentemente de medi-
aprovaram pareceres pela rejeição do projeto,
da judicial.
inclusive, nesta última, com votação unânime
Por fim, e preocupante, o projeto obriga
pela rejeição. Atualmente, o projeto encontra-se
que os comunicadores sociais e as empresas de
na CCTCI, aguardando a designação de um novo
sites de buscas, provedores de conteúdo e redes
relator, contudo, este projeto altamente danoso
sociais criem um departamento especializado
aos direitos da população perde força entre os
para tratar dos casos de "direito ao esquecimen-
congressistas, especialmente, por conta de seu
to", de forma que a própria empresa julgue se in-
autor, Eduardo Cunha (PMDB-RJ), ex-presidente
cide, ou não, o instituto.
da Casa que liderou o processo de impeachment
A tramitação deste projeto encontra-se,
da presidente Dilma Rousseff, encontrar-se en-
ainda, em sua primeira comissão, a CCTCI, na
carcerado por denúncias de corrupção.
qual o relator já emitiu parecer pela rejeição. O assunto ainda não foi deliberado pelos integrantes da comissão que deverão analisar e avaliar o
PL 1.676/2015
56
parecer do relator.
O projeto de lei do deputado federal Veneziano Vital do Rêgo, do PMDB/PB, não lida somente com o “direito ao esquecimento”. Seus primeiros
PL 2712/2015 57
capítulos tratam de uma nova tipificação penal:
Este projeto de lei apresentado por Jefferson
fotografar, filmar ou obter gravação sonora de
Campos, do PSD/SP, busca criar um mecanismo
um indivíduo sem autorização ou sem fim legal.
de remoção por solicitação de qualquer interessa-
A pena seria de 1 a 2 anos de reclusão, aumento
do ao alterar o artigo 7 do Marco Civil da Internet.
para entre 2 a 4 se ela for divulgada e entre 4 a 6 se ela for divulgada na internet. Após a tipifi-
“XIV remoção, por solicitação do in-
cação das condutas apontadas anteriormente, o
teressado, de referências a registros
artigo 3 da lei apresenta um conceito de "direito
sobre sua pessoa em sítios de busca,
ao esquecimento":
redes sociais ou outras fontes de informação na internet, desde que não
“Art. 3º: O "direito ao esquecimento" é
haja interesse público atual na divul-
expressão da dignidade da pessoa hu-
gação da informação e que a infor-
mana, representando a garantia de
mação não se refira a fatos genuina-
desvinculação do nome, da imagem
mente históricos.”
56 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1295741 57 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1672348
36
O "direito ao esquecimento" previsto de forma
que tenha sido absolvido, com trânsito em julga-
implícita no projeto se reservaria apenas para
do, ou a fato calunioso, difamatório ou injurio-
os dados presentes na rede mundial de compu-
so”58. Tal projeto criaria, portanto, a possibilidade
tadores. A condição da retirada de conteúdo tem
de “direito ao esquecimento” ao criar um direito
pelo menos dois aspectos negativos:
de remoção da internet de qualquer conteúdo que associe o nome ou imagem de uma pessoa a: a)
— primeiro, que qualquer informação pode ser
acusações de crimes em que a pessoa foi absolvida
removida, desde que não haja interesse públi-
em caráter definitivo (ainda que seja somente por
co atual nem relevância histórica, ou seja, não
falta de provas); b) qualquer alegação prejudicial
é necessário demonstração de danos pelo con-
à “honra” (calúnia, difamação ou injúria).
teúdo alvo do pedido;
Tal redação, que, embora obrigue as decisões a serem tomadas em processos judiciais,
— em segundo lugar, o projeto prevê indisponi-
pode representar graves violações à liberdade
bilização de conteúdo na fonte geradora de
de expressão e ao direito à memória e repre-
conteúdo, e não somente a desindexação dos
sentaria um retrocesso significativo ao texto do
mecanismos de busca.
Marco Civil da Internet. É importante ressaltar que o projeto vai além da desindexação de me-
Este projeto de lei está, atualmente, apensado ao
canismos de busca, já que propõe a retirada de-
PL 1676/2015, ou seja, encontra-se na mesma fase
finitiva de conteúdos e ficou conhecido como PL
de tramitação.
espião por seu caráter altamente invasivo às comunicações públicas e privadas dos brasileiros. A pressão popular, durante sua tramitação, foi
PL 215/2015
58
forte, fato que fica comprovado, analisando to-
Já, mais recentemente, na Comissão de Consti-
dos os seis pareceres que o relator Juscelino Fi-
tuição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Depu-
lho (PRP/MA) teve de elaborar para possibilitar
tados (CCJC), foi discutido e aprovado o PL 215,
alguma chance de aprovação do projeto.
que continha apensado o PL 1589/2015, fonte ori-
Por sorte, ainda no ano de 2016, uma forte
ginal do trecho que trata sobre o “direito ao es-
união entre os usuários de internet, organiza-
quecimento”. O projeto original de Hildo Rocha,
ções não governamentais e movimentos sociais
do PMDB/MA, está, hoje, na forma de um substi-
foram definitivos para barrar o célere avanço e
tutivo, aglutinando uma série de outros projetos
a possível aprovação do projeto naquele ano. No
potencialmente violadores do direito à liberda-
entanto o projeto permanece pronto para entrar
de de expressão e propulsores de um estado de
na pauta do plenário da Câmara dos Deputados.
vigilância, na internet, no Brasil, fato que lhe rendeu o apelido de “PL Espião”. O texto do substitutivo, que incorporou a
PL 1589/2015 59
linguagem do PL 1589/2015, pretende adicionar ao
A autora do projeto, a deputada Soraya Santos,
artigo 19, parágrafo 3º do Marco Civil da Internet,
do PMDB/RJ, procura agravar a pena de crimes
a possibilidade de “indisponibilização de conte-
como calúnia e difamação que usem a rede como
údo que associe seu nome ou imagem a crime de
meio e, também, inserir novos dispositivos no
58 http://olhardigital.uol.com.br/noticia/camara-aprova-lei-que-institui-direito-ao-esquecimento-na-web-brasileira/51963 59 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=1279451
37
Marco Civil da Internet que procurem facilitar
cação que não acatar a sentença judicial de reti-
o acesso aos dados pessoais dos internautas pelo
rada de conteúdo, que atinge o montante de R$
Ministério Público. No que interessa ao “direito
50.000,00 (cinquenta mil reais) a multa pelo des-
ao esquecimento”, o projeto procura alterar o art.
cumprimento de sentença, podendo ser cobrada
19 da lei, que trata da responsabilidade dos prove-
em caso de reincidência do provedor, o que in-
dores de aplicações, conforme podemos notar em:
centivaria o provedor a aceitar todos os pedidos por esquecimento de forma protocolar para que
“§ 3º: O indivíduo ou seu represen-
fossem evitadas sanções financeiras.
tante legal poderá requerer judicial-
Atualmente o projeto encontra-se apensa-
mente, a qualquer momento, a indis-
do ao PL 215/15, que o incorporou em um de seus
ponibilização de conteúdo que ligue
substitutivos e, por essa razão, não está destaca-
seu nome ou sua imagem a crime de
do na tabela de análise dos projetos de lei.
que tenha sido absolvido, com trân-
A seguir, apresentamos treze aspectos re-
sito em julgado, ou a fato calunioso,
lacionados à liberdade de expressão e à garantia
difamatório ou injurioso."
de outros direitos fundamentais que deveriam ser abordados nos projetos de lei, caso a adoção
O texto é extremamente amplo e não considera
do “direito ao esquecimento” fosse considerada.
a natureza dos assuntos que poderiam ser ob-
Os campos foram marcados com satisfatório,
jetos de esquecimento e permite não somente a
parcialmente satisfatório, ausente e insatisfató-
retirada do link mas também sim a remoção do
rio, conforme avaliação dos projetos de lei. As-
conteúdo da rede. Outro ponto importante da lei
sim, detalhamos a metodologia para a atribuição
é o alto valor da multa para o provedor de apli-
das seguintes classificações:
SATISFATÓRIO O projeto de lei aborda o tópico de maneira adequada.
PARCIALMENTE SATISFATÓRIO O projeto de lei aborda o tópico de maneira incompleta.
AUSENTE O projeto de lei não aborda o tópico.
INSATISFATÓRIO O projeto de lei aborda o tópico de maneira inadequada.
38
PROJETOS DE LEI
PL 7881/2014
PL 1676/2015
PL 2712/2015
PL 215/2015
NATUREZA RESTRITIVA Exclusão de pessoas jurídicas da aplicação do direito ao esquecimento
Requisições para retirada de conteúdo somente dos buscadores
Referência explícita ao direito à liberdade de expressão TESTE PARA BALANCEAR LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O "DIREITO AO ESQUECIMENTO" Sopesamento do interesse público ao privado
Se as informações em causa referem-se a uma figura pública
A informação é parte do registro público
Demonstração de danos substanciais
Quão recente é a informação
REQUISITOS PROCESSUAIS Decisões somente pelo poder judiciário
Se o requerente tinha expectativa razoável de privacidade
Notificação do editor de informações
Escopo limitado
Relatórios de transparência
39
CRITÉRIOS E AVALIAÇÕES
N
esta seção, explicamos os critérios e as avaliações feitas pela ARTIGO 19 sobre
PROJETOS DE LEI EM RELAÇÃO À SUA NATUREZA RESTRITIVA
os projetos de lei. Como nota geral, vale
observar que boa parte dos critérios de análise adotados não são sequer abordados pelos proje-
Exclusão de pessoas jurídicas
tos de lei, sendo que sete dos treze critérios anali-
da aplicação do “direito ao esquecimento”
sados não tiveram nenhuma menção no teor dos
Qualquer reconhecimento deveria limitar o
projetos. O dado mais preocupante é que nenhum
"direito ao esquecimento" a pessoas físicas, não
dos projetos faz menção à liberdade de expressão
permitindo seu uso por empresas ou outras ins-
nem aponta mecanismos de transparência sobre
tituições, uma vez que sua justificativa é a pro-
as solicitações de “direito ao esquecimento”.
teção da dignidade individual e da privacidade.
Ademais, vale frisar que só um dos pro-
Dentre os quatro projetos de lei analisa-
jetos limita-se à aplicação da lei aos buscadores.
dos, o único que impossibilita, definitivamen-
Todos os outros estendem o esquecimento aos
te, a sua aplicação é o projeto de lei 1676/2016,
geradores de conteúdo, o que eleva o risco de
afirmando que somente a pessoa humana pode
censura em nível nacional no ambiente on-line.
requerer tal direito. Os outros três projetos de
Outro ponto de importância ímpar é que os bus-
lei não indicam claramente se pessoas jurídicas
cadores ou provedores não podem ser respon-
poderiam, ou não, requisitá-lo.
sáveis pelo julgamento do que deve ser alvo de “direito ao esquecimento” ou não, cabendo tal papel à justiça. Dos projetos analisados, somente o 215, que se trata de uma emenda ao Marco Civil da Internet, prevê isso. Todos os outros admitem
Requisições para retirada
a indisponibilização de conteúdo por ordem ex-
de conteúdo somente dos buscadores
trajudicial.
As requisições por “direito ao esquecimento”
A predominância de ausências e más colo-
deveriam ser exercidas, primariamente, contra
cações evidenciada pela pesquisa somente refor-
ferramentas de busca enquanto controladores
ça que o debate não está amadurecido, no Brasil.
de dados para desindexação de resultados de
Aqui, os projetos de lei não levam em considera-
busca, e não contra serviços de hospedagem
ção requisitos mínimos que seriam necessários
ou contra provedores de conteúdo, já que ações
ponderar para formular uma lei sobre o tema.
contra provedores de conteúdo têm caráter, es-
Tais ausências são mais que meros brancos nos
sencialmente, de censura e são considerados,
projetos de lei, pois implicam abordagens e in-
pelo direito internacional, sanções mais restri-
terpretações potencialmente violadoras do di-
tivas. Somente o projeto de lei mais antigo, o PL
reito à liberdade de expressão.
7881/2014, afirma que as requisições devem ser
Por essa razão, a ARTIGO 19 reafirma a re-
feitas somente aos buscadores. Os outros três
comendação ao Congresso Nacional da rejeição
projetos de lei permitem que as solicitações
de qualquer proposição legislativa de positi-
sejam feitas diretamente ao provedor de aplica-
vação do “direito ao esquecimento” no Brasil.
ção, por meio de alterações textuais ou audiovi-
Os demais critérios e avaliações específicas serão detalhados em seguida.
suais, por exemplo, configurando um ato claro de censura.
40
Referência explícita ao direito
ção sindical, origem racial ou étnica, opiniões
à liberdade de expressão
políticas, crenças religiosas ou filosóficas que
As normas que estabelecem um "direito ao es-
também poderiam ser consideradas privadas.
quecimento" deveriam fazer referência explícita ao direito à liberdade de expressão como sendo
Tais informações devem ser sopesadas ao direi-
igualmente fundamental, e, em relação ao qual
to à liberdade de expressão e à informação pelo
deve ser balanceado com o "direito ao esqueci-
poder judiciário, para que se chegue à decisão
mento" em casos concretos.
final. O PL 7881/2014 diz somente que conteúdos
Infelizmente, nenhum dos projetos de lei
irrelevantes ou defasados podem ser alvo de pe-
explicita o debate da liberdade de expressão ao
didos de “direito ao esquecimento” por iniciativa
propor a instituição legal do “direito ao esqueci-
de qualquer cidadão ou pessoa envolvida, dando
mento”.
maior peso à vontade do solicitante, sem realizar o necessário sopesamento entre liberdade de expressão e privacidade. O PL 1676/2015, por sua vez, refere-se à “desvinculação do nome, da
PROJETOS DE LEI EM RELAÇÃO À ADOÇÃO DO TESTE PARA BALANCEAR LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O "DIREITO AO ESQUECIMENTO"
imagem e demais aspectos da personalidade relativamente a fatos que, mesmo verídicos, não possuem, ou não possuem mais, interesse público.” Aqui há uma referência explícita ao interesse público, mas não aborda requisitos processuais para o sopesamento. O PL 2712/2015 somente cita que o alvo da ação de “direito ao esquecimento”
O projeto prevê o sopesamento
não pode ser de interesse público, ou referir-se a
do interesse público ao privado
fatos genuinamente históricos, sem abordar tam-
Os indivíduos que pretendam beneficiar-se do
bém os requisitos processuais para tanto.
"direito ao esquecimento" devem ser obrigados
O PL 215/2015 tem uma abordagem distinta
a mostrar que eles tinham uma expectativa ra-
dos demais e afirma que, apesar de ser necessário
zoável de que as informações permaneceriam
verificar o interesse público na matéria, o interes-
privadas. Informações inerentemente privadas
sado pode pedir a indisponibilização de conteúdo
podem incluir:
que trate de crime de que tenha sido absolvido ou a fato calunioso, difamatório ou injurioso. Dessa
— detalhes de sua vida íntima ou sexual;
forma, esse PL permite, basicamente, que todo conflito sobre veracidade de informações on-line
— informação sobre a sua saúde;
torne-se alvo de uma disputa judicial, tornando-o aquele com a abordagem mais inadequada sob a
— informações bancárias ou detalhes de paga-
perspectiva deste critério, pois interesses priva-
mento de contas (tais como números de car-
dos sobrepõem-se, excessivamente, ao coletivo,
tão);
na publicidade da informação.
— contato privado ou informações de identificação, incluindo PINs ou senhas, passaporte ou
As informações em causa
números de segurança social;
referem-se a uma figura pública Requisições de "direito ao esquecimento" tam-
— outras informações sensíveis, tais como a filia-
bém devem considerar se as informações em
41
causa dizem respeito a uma figura pública. Deve
reito ao esquecimento" devem, também, avaliar
haver uma forte presunção de que as suas requi-
se os requerentes demonstraram que sofreram
sições apresentadas por figuras públicas ou seus
danos substanciais devido à disponibilidade dos
representantes não devem ser concedidas. Sob
resultados da pesquisa ligados ao seu nome. Tais
a legislação internacional de direitos humanos,
danos devem ser mais que mero embaraço ou
figuras públicas, especialmente os líderes de es-
desconforto. Dano real deve ser exigido.
tados e de representantes eleitos, têm uma me-
Somente o PL 215/2015 faz essa ressalva e
nor expectativa de privacidade que os cidadãos
afirma que o juiz deve mirar sobre “os requisitos
comuns ou que o escalão mais baixo de funcioná-
de verossimilhança da alegação do autor e de
rios públicos. Quanto mais significativa uma fi-
fundado receio de dano irreparável ou de difícil
gura pública é, mais deve estar sujeita e toleran-
reparação” para que se conceda a antecipação de
te aos mais altos níveis de escrutínio, de acordo
tutela, seja total seja parcial. Os outros projetos
com os princípios do pluralismo democrático.
de lei obrigam a remoção de conteúdo somente
Nenhum dos projetos de lei aborda, especificamente, o funcionamento do “direito ao
por solicitação do interessado ou da justiça, sem nenhum tipo de demonstração de danos.
esquecimento” quando estiver lidando com casos envolvendo figuras públicas. Ao não fazer a diferenciação de pessoa pública e privada, esses
Quão recente é a informação
projetos colocam todos na mesma posição e fa-
Os projetos de lei deveriam prever a avaliação
cilita o pedido de “direito ao esquecimento” por
do impacto da passagem do tempo sobre o valor
figuras públicas que buscam esconder ações ir-
de interesse público da informação em questão
regulares de seu passado, ou seja, a ausência não
e se ela deveria permanecer facilmente detectá-
é simplesmente um vazio legislativo, ela implica
vel por intermédio de uma pesquisa do nome de
tratamento indiferenciado entre figuras públi-
alguém. Certas informações podem ser de valor
cas e cidadãos comuns.
intrínseco limitado, quando publicadas, mas podem adquirir mais importância ao longo do tempo, ou porque o indivíduo em questão tornou-se
A informação como parte do registro público
uma figura pública, ou, simplesmente, a partir
Entendemos que, a princípio, informações de
da perspectiva da pesquisa acadêmica, científica
registro público devem ser mantidas em domí-
ou histórica. Como regra geral, uma informação
nio público e facilmente acessadas por meio de
recente, provavelmente, tem maior valor para
ferramentas de busca. No entanto, em casos ex-
o interesse público e, por conseguinte, o equilí-
cepcionais, pode ocorrer que o interesse públi-
brio dos direitos é menos provável que seja a fa-
co nesse tipo de divulgação seja sobreposto por
vor de desindexação links.
outros interesses importantes, por exemplo,
O projeto de lei 7881/2015 faz menção a
reabilitação de adolescentes em conflito com a
dados que estejam defasados e podem ser alvos
lei. Nenhum dos projetos de lei analisado faz re-
do “direito ao esquecimento”, contudo não se
ferência a informações que fazem parte do regis-
aprofunda nesta abordagem, tornando difícil es-
tro público.
tabelecer critérios para considerar dados como defasados. Já o projeto de lei 1676/2015 somente se refere a dados que não sejam mais de inte-
Demonstração de danos substanciais
resse público, tangenciando o tema do tempo,
Tribunais ou outros órgãos adjudicatórios in-
sem aprofundar-se nele. Por sua vez, o projeto
dependentes, lidando com as requisições de "di-
2712/2015 afirma que o “direito ao esquecimen-
42
to” não pode ser pedido quando se refere a dados
Já o projeto de lei 215/2015 é o único que requer
genuinamente históricos, o que também reque-
ordens judiciais para a aplicação do “direito ao
reria maior detalhamento sobre os critérios uti-
esquecimento”. Contudo pouco se pode dizer que
lizados. Por fim, o PL 215/2015 permite que seja
seja mérito destes últimos dois projetos, já que
solicitado esquecimento de qualquer fato calu-
ambos baseiam-se na alteração do Marco Civil
nioso, injurioso ou difamatório, sem nenhum
da Internet para permitir a aplicação do “direito
critério de temporalidade.
ao esquecimento”, lei que já prevê a retirada de conteúdo on-line contando com ordem judicial. O “direito ao esquecimento” é uma questão complexa que requer uma série de processos
PROJETOS DE LEI EM RELAÇÃO AOS REQUISITOS PROCESSUAIS
e cuidados, e somente o poder judiciário teria a isenção e discernimento legal necessário para executá-lo. Claramente, esta não é competência de um ente privado.
Decisões sobre “direito ao esquecimento” somente pelo poder judiciário Embora provedores de serviços de busca sejam a
Quando o requerente tem expectativa
porta de entrada natural para demandas de “es-
razoável de privacidade
quecimento”, acreditamos que, como princípio,
Se o requerente tinha uma expectativa razoá-
as cortes deveriam decidir sobre a pertinência
vel de privacidade, os tribunais ou organismos
dos pedidos elaborados. As decisões envolvendo
independentes também devem avaliar se o in-
exercícios de equilíbrio factual e legal comple-
divíduo tinha uma expectativa razoável de pri-
xos, tanto o direito à liberdade de expressão e
vacidade ou executada, por meio de suas ações,
o direito à privacidade, só devem ser feitas por
como:
um tribunal independente, não um prestador de serviços privados. Os prestadores privados não
— Conduta anterior: se alguma das informações
estão equipados para realizar tais determina-
acima se tornaram públicas, porque o indiví-
ções E também não têm as necessárias garantias
duo em questão agiu de forma a perder a sua
de independência, imparcialidade e transparên-
expectativa de privacidade, por exemplo, por-
cia a que os indivíduos têm direito de esperar ao
que ele ou ela cometeu um crime ou publicou
se dar uma decisão que afete os seus direitos à
suas opiniões on-line, então deve-se presumir
privacidade e / à liberdade de expressão.
que os resultados da pesquisa devem perma-
Os projetos de lei 7881/2014 e 1676/2015 entendem que não há necessidade de acionamento
necer disponíveis no caso de uma pesquisa de seu nome.
da Justiça para requerer o “direito ao esquecimento”. Uma simples notificação aos provedores
— Anuência prévia: se alguma das informações
de aplicação ou conteúdo já geraria a obrigação
acima se tornaram públicas, porque o indiví-
destes de conceder o “direito ao esquecimento”
duo em questão consentiu a sua publicação,
ou, ao menos, analisar o caso. O primeiro afirma
deve haver uma presunção de que os resulta-
que é obrigatória a remoção assim que da solici-
dos da pesquisa devem permanecer disponí-
tação do usuário; o segundo expressa que inde-
veis por meio de uma pesquisa de seu nome.
pendentemente de ordem judicial, o “direito ao
Deve-se notar, no entanto, que só porque um
esquecimento” deve ser aplicado. Por sua vez, o
indivíduo autorizou previamente a publica-
PL 2712/2015 não aborda a questão.
ção não significa que ele, necessariamente,
43
perdeu o direito à privacidade. Por outro lado,
Nenhum dos projetos de lei menciona a neces-
a ausência de consentimento explícito para a
sidade da notificação do editor de informações
publicação de informações ou de fotografias
para a requisição do “direito ao esquecimento”.
não deve levar à conclusão de que a publicação não se justificava. Escopo limitado
O direito à privacidade não requer o consen-
Do ponto de vista da ARTIGO 19, se as requisi-
timento para ser dado em todos os casos antes
ções de "direito ao esquecimento" são concedi-
da publicação; para manter o contrário, seria
das, devem ser estritamente limitados a:
tanto impraticável quanto uma restrição inaceitável à liberdade de expressão.
— resultados da pesquisa gerados pela pesquisa por nome de uma pessoa, o que é quase sem-
— Existência prévia da informação no domínio
pre suscetível de ser uma restrição mais pro-
público: da mesma forma, se a informação já
porcional à liberdade de expressão do que à
era bem conhecida, como a origem étnica ou
remoção completa de links de bancos de dados
crenças religiosas de alguém, por conta de sua
dos buscadores, já que a informação poderá,
profissão ou autodeclaração pública, deve ha-
pelo menos, permanecer disponível por meio
ver uma presunção de que a informação deve
de pesquisa por termos diferentes.
permanecer disponível numa busca por seu nome. De modo mais geral, o direito à vida pri-
— nome de domínio correspondente ao país
vada é improvável de ser evocado se as infor-
onde o direito é reconhecido e onde o indiví-
mações em causa já tinham entrado no domí-
duo estabeleceu danos substanciais, em que
nio público, legitimamente, ou onde ele tinha
seria impróprio e uma violação da soberania
sido, publicamente, disponível por um tempo
do Estado a desindexação de informações ser
considerável, mesmo que não tinha entrado
estendida para domínio e/ ou países onde a
no domínio público de forma legítima. Na ver-
informação é lícita. Proceder de outro modo
dade, deveria haver uma presunção geral de
teria, em nossa opinião, um profundo efeito
que a informação, já legitimamente no domí-
de acesso à informação em todo o mundo. Há
nio público, ali deve permanecer.
também um perigo significativo de que alguns governos possam usar tais poderes extrater-
Nenhum dos projetos de lei faz referência a tais
ritoriais para restringir o acesso e embaraçar
requisitos processuais.
informações sobre eles. Nenhum dos projetos de lei analisados realiza
Notificação do editor de informações
esta listagem.
Embora a ARTIGO 19, geralmente, oponha-se a procedimentos de notificação e retirada, recomendamos que, para serem compatíveis com
Relatórios de transparência
o direito à liberdade de expressão, as pessoas
A ARTIGO 19 acredita que prestadores de ser-
deveriam ser notificadas de que um pedido
viços relevantes, autoridades públicas e os
para desindexação de seu conteúdo foi feito e
tribunais devem todos publicar relatórios de
tenham oportunidade para apelação. Se o seu
transparência sobre o "direito ao esquecimen-
conteúdo é retirado da lista, deve ser dado um
to”, incluindo a informação sobre a natureza, o
direito de recurso.
volume e o resultado dos pedidos de retirada das
44
listas. Isto é particularmente importante no que diz respeito às empresas privadas uma vez que a lei pode prever pesadas multas por não desindexação de links em conformidade com as suas disposições. Eles são, portanto, muito mais propensos à desindexação dos links, quando solicitados a fazê-lo, a fim de antecipar as acusações de mau uso de dados pessoais. Nenhum dos projetos de lei menciona a necessidade da elaboração de relatórios de transparência sobre pedidos de “direito ao esquecimento”. Como é possível notar, as proposições apresentadas e consideradas no Congresso Nacional não estão bem delimitadas e desenvolvidas, especialmente, as referentes a requisitos processuais mínimos para a execução do “direito ao esquecimento”. Elas ignoram grande parte de critérios que devem ser debatidos e analisados para a elaboração de um projeto razoável sobre o tema, apesar de a ARTIGO 19 considerar desnecessária a aprovação de um projeto específico para a efetivação do “direito ao esquecimento”. Neste momento, a ARTIGO 19 considera precoce a aprovação de qualquer lei que venha a positivar o “direito ao esquecimento” no país.
45
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS E RECOMENDAÇÕES
R
econhecemos as preocupações relaciona60
mações que lhe dizem respeito. O fato de uma
das à proteção de dados pessoais e a priva-
informação dizer respeito a um indivíduo
cidade em face da coleta massiva de nossos
não implica que esse indivíduo tem domínio
dados pessoais por atores públicos e privados.
total sobre tal informação, em um sentido pa-
Também entendemos que é vital que a privacida-
trimonial. Não deveriam eles poder restrin-
de seja protegida na era digital, no entanto outros
gir acesso às informações sobre sua pessoa
aspectos devem ser levados em consideração:
que tenham sido publicadas por terceiros, exceto quando tal informação for privada, ou
— Indivíduos não têm e não deveriam ter um direito absoluto de controle sobre as infor-
sua publicação não tenha qualquer tipo de justificativa legítima.
60 http://artigo19.org/wp-content/blogs.dir/24/files/2017/01/Prote%C3%A7%C3%A3o-de-Dados-Pessoais-no-Brasil-ARTIGO-19.pdf
46
Em outras palavras, dados sobre um indivíduo
— Derivar o “direito ao esquecimento” de leis
podem igualmente pertencer ao público, que
de proteção de dados é problemático. Infor-
não pode ser impedido de acessá-la.
mações sobre uma pessoa podem ser priva-
A ideia de que se pode ter controle abso-
das ou públicas,. Algumas leis de proteção de
luto sobre uma informação ignora o fato de que
dados pessoais permitem apagar conteúdos
existe um direito coletivo a acessar, a receber e
sobre indivíduos simplesmente porque as
a disseminar material que esteja legitimamente
pessoas acreditam que eles já se tornaram ir-
em domínio público.
relevantes. Essas normas não levam em consideração conceitos próprios da proteção da
— A liberdade de expressão é pautada pelo in-
liberdade de expressão, como a ideia de uma
teresse público. Em geral, nenhuma justi-
expectativa razoável de privacidade, a verifi-
ficativa deve ser exigida para a publicação
cação de dano real significativo ou a noção de
de informações que não sejam de natureza
domínio público. A aplicação de leis de pro-
privada. O que muitos consideram como in-
teção de dados para tratar do direito ao es-
formação trivial, pode fornecer insumos de
quecimento pode resultar em que muitas in-
grande valor para historiadores e outros pes-
formações, perfeitamente legais, possam ser
quisadores. A partir do momento que uma
tornadas de difícil acesso apenas porque in-
informação já seja pública, existe expressi-
divíduos querem ocultar informações emba-
vo interesse em sua preservação e na manu-
raçosas. Além disso, leis de proteção de dados
tenção de sua acessibilidade para estudos,
pessoais colocam as ferramentas de busca em
arquivamento e análises. A coleta de dados
posição desconfortável, pois elas passam a
culturais e históricos – que podem incluir da-
determinar quando um dado é inadequado,
dos pessoais – deve ser tratada como forma
irrelevante ou não mais relevante, devendo
válida de retenção de dados para além de sua
ser, portanto, desindexado. Ferramentas de
validade para fins operacionais.
busca, no entanto, não possuem independência e imparcialidade para tomar decisões que
— Mesmo a publicação de informação obtida ilegalmente pode ser de interesse público. É
impactem sobre o direito à privacidade e/ou à liberdade de expressão.
o caso, por exemplo, de informações vazadas por denunciantes (whistleblowers).
Portanto, observando-se o atual contexto regional e nacional, recomendamos ao Congresso
— As pessoas deveriam ter a oportunidade de
Nacional a rejeição de qualquer proposição
perdoar. Muitas vezes, permitir que indiví-
legislativa de positivação do “direito ao es-
duos façam a desindexação de certos links as-
quecimento” no país.
sociados ao seu nome permite que eles apre-
Também recomendamos que soluções já
sentem um retrato também distorcido sobre
existentes sejam privilegiadas. Normas já exis-
quem são.
tentes em áreas conexas (como leis de privacidade e sobre responsabilização ulterior no âmbito
— Indivíduos que buscam informações sobre
civil) podem embasar tal demanda, sem a neces-
uma pessoa deveriam poder formar suas
sidade de criação de nova legislação específica
próprias opiniões sobre elas e deveriam ter
que se proponha à criação de um “direito ao es-
a oportunidade de perdoar ou ignorar erros
quecimento”. Soluções com base em contratos de
passados em vez de tê-los apagados por aque-
serviço de intermediários (provedores) também
les que os cometeram.
podem ser usadas como alternativa.
47
Sobre a ARTIGO 19
A
ARTIGO 19 é uma organização não governamental de direitos humanos, nascida em 1987, em Londres, com a missão de defender
e promover o direito à liberdade de expressão e de acesso à informação em todo o mundo. Seu nome tem origem no 19º artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU. Com escritórios em nove países, a ARTIGO 19 está no Brasil desde 2007 e tem se destacado por impulsionar diferentes pautas relacionadas à liberdade de expressão e à informação, entre as quais estão o combate às violações do direito de protesto, a descriminalização dos crimes contra a honra, a elaboração e a implementação da Lei de Acesso à Informação e a construção e defesa do Marco Civil da Internet. Contando com especialistas de diferentes campos, a organização, atualmente, divide-se em quatro áreas: Acesso à Informação, Centro de Referência Legal, Direitos Digitais e Proteção e Segurança. Se você quiser entrar em contato para discutir esta análise, por favor, envie um e-mail para
[email protected].
ARTIGO 19 Brasil Edifício das Bandeiras Rua João Adolfo, 118 - Conjunto 802 Centro - São Paulo – SP - 01050-020, Brasil T: +55 (11) 3057 0042 E:
[email protected] www.artigo19.org
APOIO