RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS POR NEGLIGÊNCIA NA EDUCAÇÃO E FORMAÇÃO ESCOLAR DOS FILHOS: o dever dos pais de indenizar o filho prejudicado

TAISA MARIA MACENA DE LIMA Mestra e Doutora em Direito Civil pela UFMG Ex- bolsista do DAAD (Serviço Alemão de Intercâ m bi o Acadêmico) Professor a de Direito Civil na PUC/Minas Juíza do Trabalho

1. Introdução A sociedad e atual, com a pluralida de de modelos de família, propicia uma multiplicida de de situações factuais que estão

a exigir

dos

profissionais

do

direito

reflexão

mais

profu n d a. Os contor n o s da família no século XXI e a nova configuração

do

poder

familiar

impõe m

o

estudo

da

respo n s a bilida d e civil dos pais por negligência na educação e formação escolar dos filhos. Mas, o que se pode esperar dos pais no process o de educação e formação escolar dos filhos? O

2

que pode m, efetivamen t e oferecer os pais a seus filhos? Teria o filho preju dicad o o direito de uma reparação nature z a civil? Essas e outras indagações devem ser enfrent a d a s à luz do princípio da isono mia e do princípio do melhor interes se do menor. O significado e a importâ ncia do tema soment e são verdadeira m e n t e

apreen did o s

diante

da

abordage m

das

pre missas para a respo n s a bilização dos pais, o que se intent a realizar com a incursã o sobre: a) a dout rina da proteção integral da criança e do adolescen t e; b) a educação como direito subjetivo público do menor; c) a nova figuração do poder familiar; d) princípio da igualdade na filiação; e)

o

princípio

da

autono m ia

da

família

e

da

intervenção subsidiária do Estado; f) dever

genérico

de

diligência,

que

justifica

a

respo n s a bilida d e subjetiva na ordena m e n t o jurídico nacional. 2. A Constitucionalização da Doutrina Jurídica da Proteção Integral

3

O direito nacional passo u por diversos estágios até adotar a Doutrin a Jurídica da Proteção Integral. Durante longo tem p o, a preocu p ação do Estado em relação ao menor cingia - se à situações de orfan d a d e e de marginalida de. A Constituição da República de 1988, influenciada pelo movimen t o de mobilização do início da década de 80, que levou a um inten so

debate sobre os diversos aspectos

da

proteção da infanto - adolescência, revoluciono u as bases da disciplina dos problem as da infanto - adolescência, ao assu mir uma proteção mais ampla (integral) do menor. Tânia da Silva Pereira, ao descrever e analisar a nova dout rina constit ucion al, salient a: “De acordo com esta Doutrina, a população infanto - juvenil, em qualquer garantidos,

situação, deve ser protegida além

de

terem

reconhecidas

e seus direitos prerrogativas

idênticas às dos adultos. Por ela, “crianças

e adolescentes

são sujeitos de direitos

universal me nte conhecidos, não apenas de direitos comuns aos adultos, mas além desses, de direitos especiais, provenientes de sua condição peculiar de pessoas em desenvolvi mento, que deve m ser assegurados pela família, Estado e sociedade ”.

4

A proteção, como prioridade absoluta , não é mais obrigação exclusiva da família e do Estado: é um dever social . As crianças e os adolescente s devem ser protegidos em razão de serem pessoas em condição peculiar de desenvolvim e nto . Os Direitos Funda m e n t ais à infância estão consolidados no art. 227 CF, sendo dever da família, da socieda de e do Estado assegura r, como priorida de absoluta, a educação, ao lazer, à profissionalização,

à cultura,

à dignidade,

ao respeito,

à

liberda de, e à convivência familiar e comunitá ria, além de colocá - las a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, cruelda de e opres são”. (PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. IN: PEREIRA, Tânia da Silva (Coord). O melhor interess e da criança: Um debate interdisciplinar . Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 14)

A problem á tica da criança e do adolescent e envolve uma gama de situações que jamais poderia ser adequa d a m e n t e enfren t a d a por uma disciplina jurídica particulari za d a. Mesmo

os

menores

que

não

se

encontr a m

na

situação de orfan d a d e, abando n o pelos pais ou criminalidade, por vezes, necessita m da atuação protet or a do Estado e da socieda d e. São explorad a s

conhecido s

pelos

próp rios

os

casos

pais

de

crianças

(mendicância,

que

são

prostit uição

5

infantil) ou negligenciada s (não matriculada s em instituição escolar, por exemplo). Afora essas, há situações mais sutis de despro teçã o, que se desenvolvem

mes m o

em famílias

da classe

média

intelect uali za d a, tais como a violação ao direito à intimida de ou à identid a d e psicossocial. 3. Direito Subjetivo Público à Educação A Constit uição

da

República

enuncia

princípios

relativos à Educação, fixando a partir do art. 205 suas linhas gerais, declaran d o, expres sa m e n t e, no seu art. 208 § 1.º, o acesso ao ensino obrigatório e gratuito, como direito subjetivo público. O

Estatu t o

8069 / 9 0), reforçan d o

da

Criança

e

do

Adolescente

(Lei

os princípios constitucionais, autoriza

procedi m e n t o s práticos para o exercício deste direito. A nova Lei de Diretrizes

e Bases (Lei 9394 / 9 6), por sua vez, é a

sistem a ti zaç ão e uma efetiva implem en t a çã o deste direito. Estabelece

ainda

o

Estatut o

da

Criança

e

do

Adolescen te (Lei 8069, de 13 de julho de 1990), art. 5.º, que nenh u m a criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

6

opressão, punido na form a da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos funda m e n t ais . O direito subjetivo público à educação aprese n t a - se antes como o direito à formação escolar do menor, o que import a o dever do Estado de adotar políticas de aume nt o do nú mero e da qualida d es das instituições de ensino, de modo a atend er a toda população infanto - juvenil. O papel do Estado na form ação

educacional dos

menores depe n d e, no entant o, da colaboração dos pais. A lei civil reforça

a atuação

devida

pelos

pais

estabelecen d o o dever de criação e educação dos filhos, algo bem mais amplo do que a formação escolar. Sem

dúvida,

cabe,

primor dial m e n t e

aos

pais,

diligenciar a matrícula dos filhos em instituição escolar pública ou privada e ainda acom pa n h a r o desem p e n h o

escolar dos

filhos. A simples presença do menor em escola, não tem o cond ão de esgotar o dever dos pais, pois as instituições não substit ue m (nem devem substit uir) a presença consta n t e e ativa dos pais no desenvolvimen t o moral e intelectual das crianças e jovens.

7

4. Nova Configuração do Poder Familiar Sem a nova configuração do poder familiar, que se anu ncia até mes m o pela alteração da nome do complexo de direitos - deveres

dos

pais

em

relação

aos

filhos,

seria

impen sável exigir - se dos pais, sob pena de sanção punitiva aplicada pelo Estado, certo compor t a m e n t o. Com efeito, até atingir a configuração atual, a antiga patria potestas dos roman o s, mais rígida que o Munt dos povos germâ nico s,

sofreu

profun d a s

transfor m aç ões

que

lhe

abran d ar a m o caráter. Inicialme n t e,

eram

tão

amplos

os

poderes

reconh ecid o s ao pater familias sobre seus filii familias que se pode mesm o comp ar á - lo a um déspot a. Tais poderes - ius vitae et necis (direitos de vida e morte); ius noscae dandi (direito de dar o filho); ius vendendi (direito de vender o filho) e o direito de expor ou mant er o filho recém - nascido - assu m e m maiores prop o rçõe s quand o se considera o fato de o direito roman o

jamais

ter

conhecido

o

instit ut o

da

maiorida de.

Diferente m e n t e do direito germâ nico, onde o Munt cessava em face de certos eventos, a patria potestas tinha a característica da vitaliciedad e.

8

Ante a rigidez do direito roman o e o carácter que se reveste o institu t o conte m p o r a n e a m e n t e, pode - se afirmar que, ao meno s

nos países de cultura judaico - cristã, a base do

institut o mu do u. Natural m e n t e, a muda nça do poder familiar reflete uma

mu da n ça

mais

Anterior m e n t e,

ampla

a família

na

era

própria

estrut u r a

entidade na

familiar.

casam en t o,

na

hierarq uia, no chefe de família, na redução do papel da mulher, nos filhos legítimo s, nas funções de procriação e de unida de econô mica

e religiosa; hoje sua base –

casa me n t o,

na

união

estável,

na

seja funda d a

no

monop ar e n t ali da de,

na

consan g üi nid a d e ou na adoção – está centrad a no afeto. As relações familiares pode m se desenvolver num clima de afetividad e em que as necessida d e s do outro são tão ou até mais import a n t e s

do que as próprias necessida de s.

Nesse ambient e, os pais pode m (ou devem) estar atent os as necessid a d e s

materiais, morais

e intelectuais

dos

filhos

e

pron t o s para, na medida de suas possibilidades, atendê - las. 5. Princípio da Igualdade na Filiação: Direito à Igualdade e Direito à Diferença

9

A norm a constitucional (art. 227, § 6.º, CR/88) e a norm a

infraco n s tit u cio n al

(art.

1596,

CC/2002)

consagra m

express a m e n t e o princípio da igualda de na filiação. Ao comen t ar o art. 1.596 do CC/2002, Paulo Luiz Netto Lôbo salienta que: A nor ma

constitucional

não necessitava

de concretização

infracons titucional, porque dotada de força norma tiva própria, suficiente

e auto - executável. Todavia, sua

artigo introd u t ório do capítulo do Código

reprod uçã o

no

Civil destina do à

filiação contribui para reforçar a nature z a de funda m e n t o, assenta d o no princípio da igualdade, deter mina n te de todas as norma s subseqüe n t e s. Não se permite que na interpre tação das nor ma s relativas à filiação possa revelar qualquer resídu o de desigualda de de trata m e n t o aos filhos indepe n d e n t e m e n t e de sua origem, desapa recen d o efeitos jurídicos diferenciado s nas relações pessoais e patrimo niais entre pais e filhos e entre irmãos e no que

concerne aos laços de parentesco. (LÔBO,

Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado: direito de família, relações

de parentesco,

direito

patrimo nial: arts. 1.591

a

1.693,vol. XVI. São Paulo: Atlas, 2003, p. 39)

Os dispo sitivos constit ucional e infracons tit ucional retrata m a mud a n ça paradig m á tica envolvendo a concepção de

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família e, por cento, també m a nova configuração do poder familiar A odiosa

discriminação

entre

filhos

legítimos,

ilegítimos e adotivos que perdur o u no Direito nacional até a prom ulgação da Constit uição da República de 05 de outubr o de 1988, não têm mais lugar no Brasil. A disciplina dos laços paterno s - filiais atual reflete o senti me n t o

de igualdad e

e de justiça que se revela - se no

reconh eci me n t o do direito à igualda de e direito à diferença. A igualdad e

deve ser entendi da

como

a mes m a

oport u ni d a d e de acesso a bens materiais e imateriais. Assim, viola o direito à igualdade o pai ou mãe que não assegur a a cada um dos filhos as mes m a s oport u ni d a d e s de acesso aos bens materiais e imateriais, como por exem plo, deixa que uns estu de m nos melhores colégios e recebe m a mais esmerad a educação formação, em detri me n t o de outro. Todavia, há casos em que os pais pode m

adotar

medidas diferen te s na educação de cada um dentre os filhos, ou mes m o um dos filhos. Por vezes, o satisfação do princípio da igualdad e na filiação impõe o atendi m e n t o às diferenças individuais, o respeito ao direito de cada um de ser diferent e.

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Outras

vezes,

um

dentre

os

filho

aprese n t a

necessida d e s

especiais a deman d a r medida s especiais. Nestas situações, em que são tratad o s pode m

ser

desigual m e n t e

acusad o s

de

os desiguais, os pais não

discriminação.

Ao

contrário,

o

com p o r t a m e n t o é de pleno respeito ao direito à diferença. Enfim, o direito à igualdade e o direito à diferença estão

indissoluvel m e n t e

ligados

como

manifest ações

ao

princípio maior de igualdade na filiação. 6.

Princípio

da

Autonomia

da

Família

e

Princípio

da

Intervenção Subsidiária do Estado Com a substit uição da idéia de predo mí nio do pai e sub mi ss ã o do filho pela idéia de amparo e proteção do menor, o

poder familiar assu mi u, nos dias atuais, a feição de um

poder - dever, de um direito - função, situan d o - se numa posição interm é dia entre poder e direito subjetivo. É um múnu s público dado o interesse social que envolve, ao qual Estado mant é m - se atento, fixando

os limites de atuação de seus titulares. O

desres p eit o a tais limites encont r a, no sistem a jurídico, uma respo s t a punitiva ou corretiva. Essa interferência do Estado nos direitos parent ais traz à discussã o dois princípios, que norteia m as relações no

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âmbito

familiar: o princípio da autono m ia

da família e o

princípio da intervenção subsidiária do Estado. Pensar, agir e decidir sem subm e t e r - se a influência externa: nisto consiste a autono mi a da família. Resguar d á - la o máximo possível, impedin d o que o Estado se introm et a no seu âmbito, significa proteger a esfera do indivíduo. Nem sem p re, contud o, é fácil conciliar os princípio da auto n o m ia

da família com a necessida d e

de o Estado

preservar certos valores sociais e cum prir deter mi na d a s metas. É claro que o princípio da autono mi a da família não é absolut o; é cabível a atuação do Estado, mas esta atuação deve ser supletiva. Para tanto, o Estado planeja e organi za sistem a corretivo - repressivo

que

só é aciona do

a fim de atender

situações de crise no ambiente familiar. O art. 1635 do Código Civil de 2002, ao enu m er a r hipóteses da perda do pátrio poder, autoriza a intervenção do Estado na entida de familiar. Em dadas circuns t â ncias a presença do Estado é tão salutar quant o necessária; em outras situações, a interferência do Estado pode ser nociva revestindo - se de feição policialesca. O grand e desafio que se põe ao legislador, ao juiz e ao cientista do Direito é o de encont rar o ponto de equilíbrio - essencial na

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estru t u r a do poder familiar – entre as duas situações opost as: a

supre m acia

do

Estado

nos

domínios

da

onipotê ncia daqueles que, na família, assu m e m

família

e

a

o poder de

direção. 7. Respon sabilidade dos Pais: É tradicional no Direito, a respon s a bilida de dos pais pelos atos dano so s dos filhos. Mas a hipótese que se investiga, aqui, é bem outra: o dever dos pais de indenizar o filho por danos pessoais ou materiais decorre n t e s

de negligência na

educação e formação escolar. Do ponto - de- vista legal, o art. 159 do revogad o Código de 1916 e o art. 186 do Código Civil vigente abriga m a hipótese. Ainda assim, a respon s a bilização dos pais parece causar estran h e z a, quan do

não repulsa na sociedade

e na

comu ni d a d e jurídica. Rotineira m e n t e, a palavra respon s a bilida de quand o ligada

aos

pais

denot a

confiadas, ou seja, a

antes

as atribuições

que

lhe são

respon s a bilida de enqua nt o tarefa ou

obrigação dos pais : Nesse sentid o, Tânia da Silva Pereira:

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“o agente tem competê ncias que geram deveres ou atribuições frente às pessoa s ou organizaçõe s.” (PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor (Coord).

interess e O

da criança. IN: PEREIRA, Tânia da Silva

melhor

interes s e

da

criança:

Um

debate

interdisciplinar . Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.71 / 7 2)

Giselda Hironaka, mes m o sem se referir expres sa m e n t e a esse conceito, descreve a tarefa ou obrigação dos pais nos term os seguintes: “A respons a bilidade dos pais consiste principalme n te em dar oportu ni da de principalme n t e

ao em

desenvolvimento ajudá - los

na

dos

filhos,

constr ução

consiste

da

própria

liberda de. Trata - se de uma inversão total, portanto, da idéia antiga e maxima m e n t e patriarcal do pátrio poder. (HIRONAKA, Giselda Maria Fernande s Novaes. Respons abilidade civil na relação

paterno - filial”.

IN:

HIRONAKA,

Giselda

Maria

Fernande s Novaes (Coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 31)

Cláudia

Stein Vieira, aprofu n d a n d o

a questão

da

respo n s a bilida d e - tarefa, destaca: “Devem

os

genitores,

solteiros,

casados,

separado s,

divorciados ou viúvos, ter a exata consciência de seu mister como pais e educador es de cidadãos do futuro, sendo certo

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que atos por eles praticados poderão gerar graves prejuízos em face desses filhos. Nesse sentido, a tão debatida questão acerca dos genitores que não visitam os seus filhos, a eles negando a mínima atenção. Há que se desvincular a imagem do doutro genitor, por vezes fonte de dissabore s, e ter ciência de que as crianças e os adolescente s não pode m padecer em virtude de sentimen t o s menores de adultos que têm a obrigação de estar prepara d o s para

exercer

a paternida de / m a t e r ni d a d e

ou de encontr ar

meios para fazê - lo. Outro ponto em questão e tão já debatido diz respeito aos genitores que, mes mo reunindo condições financeiras para tanto,

negam

à prole

por

vezes

o necessário

à própria

subsistência, uma vez mais confun din d o os menores com a imagem do outro genitor”. (VIEIRA, Cláudia Stein. A relação jurídico - afetiva respons a bilização

entre civil.

pais IN:

e

filhos

e

HIRONAKA,

os

reflexos

Giselda

na

Maria

Fernande s Novaes (Coord.). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 47/ 4 8)

A respo n s a bilida de - tarefa

dos

pais

envolve

uma

consta n t e atuação dos pais em prol dos filhos, que pode no entan t o, faltar ou falhar.

16

Nem todas as falhas ou omissões dos pais pode m ensejar

a respo n s a bilida de

civil – definida

como dever de

indeniza r Há casos em que o aband o n o material e intelectual da própria família envolve indistinta m e n t e pais e filhos. Todos são vítimas. Não há como apont ar um culpado na própria entida de familiar. Em muitas situações, contud o, a negligência de que trata o art. 186 do Código Civil de 2002 pode estar present e. Nestes casos, e some n t e nestes, é defens ável o dever dos pais de indenizar o filho por dano pessoal ou material. As situações elaborar

uma

listage m

concreta s taxativa.

são

múltiplas.

A título

de

Impossível

exem plo,

no

entan t o, pode m ser destaca d a s as algum as delas:

Situação 1 Na vigência

na sociedade

conjugal

ou da união

estável, os pais delega m à “educação dos filhos” à entida de escolar. Negligenciam os deveres de assistência moral, à medida em que não acom p a n h a m o dese m p e n h o dos filhos na escola e

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não se envolvem em questões relativas a form ação moral e intelect ual deles. Situação 2 Ocorren d o a separação dos pais, os filhos ficam sob a guarda de um deles. O outro genitor constitui nova família e concede aos filhos da Segunda união oport u ni d a d e de educação formal

bem

mais

esmera d a.

Viola - se, assim,

princípio

da

igualda de na filiação. Situação 3 Ocorren d o

a separação

dos

pais, a um

deles

é

conferid o o dever de guarda e ao outro o dever de visita e pagam e n t o

de

pensão

alimentícia.

Este

último

paga

regular m e n t e a verba aliment a r, mas falha relativame n t e ao dever de visita, deixan do de prestar assistência moral e de exercer o dever de fiscalização relativamen t e as decisões do outro genitor quan t o à educação e formação escolar da criança ou adolescen te. Situação 4 Na

situação

anterior,

o

genitor

não - guardião

tam p o u c o paga a pensão alimentícia, deixando o filho enfrent ar

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dificuldad e s financeiras desnecess aria m e n t e. O prejuízo ainda é maior. Situação 5 Havend o filhos matri m o niais e não matri m o niais, o genitor concede aos filhos nascidos do casam e n t o a maiores e melhores

oport u ni d a d e s

de

educação

e profissionalização,

mant en d o os demais na clandes tini da d e e sonegan d o - lhes o acesso aos mes m o s bens materiais e imateriais. O desres peit o ao princípio da igualdad e na filiação é evidente. Situação 6 Não raro, nas separações, os pais se envolvem em situações de grande litigiosida de e transfere m aos filhos as mágoas e os rancores cultivados em relação ao ex- parceiro. Os danos morais, sabe - se, pode m ser tão ao mais graves do que os danos materiais. 8. Conclusão Na abordage m do tema respo n s a bilidade dos pais na educação e formação escolar dos filhos a) palavra respon sa bilida de pode ser tradu zi da de duas maneiras;

19

b) num a de suas acepções, respon s a bilidade denota as atribuições conferidas aos pais, pelas nor m as constitucio nal

e

infracons tit ucional,

com

objetivo de viabilizar o desenvolviment o

o

físico,

moral e intelectual da criança e do adolesce nte; c) na outra acepção, respo n s a bilidade denota o dever de indenizar

atribuí do

aos pais decorren t e

do

descu m p ri m e n t o daquelas atribuições; d) dever

de

indenizar

soment e

será

reconhecido

quan d o a omissão ou falta dos pais ou de uma deles for atribuível a negligência. e) não

há

funda m e n t o

respo n s a bilização indistin ta m e n t e,

civil

jurídico quan do

encont ra m - se

aban d o n o material e moral.

para

pais em

e

a

filhos,

situação

de