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o Apelação Cível no Processo n 0448530-45.2012.8.19.0001 Apelante: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO Apelada: ISABEL CRISTINA XAVIER DA SILVA Relator: DES. Antônio Iloízio Barros Bastos APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. SENTENÇA MANTIDA. 1- Apesar de a autora ser ocupante do cargo de Agente de Auxiliar de Creche, comprovadamente, desde a sua posse, conduzia sozinha as turmas em que atuava, na função de professor. 2- A prova produzida nos autos demonstra que o desvio restou caracterizado, pois as atividades desenvolvidas pela apelada não possuíam natureza meramente acessória. 3- Aplicação do verbete sumular n.º 378, do STJ que prevê, reconhecido o desvio de função, fazer jus o servidor às diferenças salariais decorrentes. 4- Vedação ao enriquecimento ilícito do ente municipal. 5- Aplicação do disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09. 6- Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada em reexame necessário. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível no Processo nº 0448530-45.2012.8.19.0001, onde é apelante MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO, sendo apelada ISABEL CRISTINA XAVIER DA SILVA,

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Assinado em 11/05/2016 16:22:03 Local: GAB. DES ANTONIO ILOIZIO DE BARROS BASTOS

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ACORDAM os integrantes desta Quarta Câmara Cível, em sessão realizada nesta data e por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Relator.

VOTO Integra o presente o Relatório já lançado. A questão envolve discussão acerca da existência de suposto desvio de função noticiada na inicial, na qual a servidora relata que ocupa o cargo de Agente Auxiliar de Creche, porém, desde sua posse exerce, de fato, a função de Professor de Educação Infantil. De acordo com a Resolução SME nº 816/2004, as creches públicas, em sua composição técnico-administrativa, contam com os seguintes profissionais: diretor, professor regente articulador, recreador, cozinheiro ou merendeiro e auxiliar de serviços gerais. Segundo o normativo em referência, o recreador, isto é, o agente auxiliar de creche, tem, no implemento de suas atividades, as competências abaixo relacionadas: “1. Participar da elaboração, execução e avaliação do Projeto Político Pedagógico da creche. 2. Registrar a frequência diária das crianças. 3. Planejar, executar e avaliar, em conjunto com o professor regente articulador, as atividades propostas às crianças sob sua responsabilidade. 4. Elaborar, sob a coordenação do professor regente articulador, relatórios periódicos de avaliação das crianças sob sua responsabilidade. 5. Participar dos encontros de atualização em serviço. 6. Participar dos centros de estudo e reuniões de equipe.

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7. Responsabilizar-se pela conservação do material pedagógico utilizado nas atividades desenvolvidas com as crianças. 8. Participar das reuniões com os pais e responsáveis estabelecendo o vínculo família – escola, apresentando e discutindo com as famílias o trabalho vivenciado e o desenvolvimento das crianças. 9. Disponibilizar e preparar os materiais pedagógicos a serem utilizados nas atividades, zelando por sua conservação e guarda. 10. Responsabilizar-se pela alimentação direta das crianças dos berçários e auxiliar às demais a se alimentarem, quando necessário. 11. Responsabilizar-se pela higiene das crianças sob sua orientação.”

Por outro lado, o professor regente articulador possui as seguintes funções: “1. Participar da elaboração, execução e avaliação do Projeto Político Pedagógico da creche. 2. Articular o desenvolvimento do trabalho pedagógico do grupo de alunos sob sua responsabilidade, interagindo em diferentes momentos do cotidiano com as crianças e demais pessoas envolvidas nesse processo. 3. Coordenar a distribuição de brinquedos, jogos e materiais pedagógicos conforme a necessidade observada nos diferentes grupos etários. 4. Indicar à direção da creche as crianças que apresentem deficiência e, consequentemente, necessitem de avaliação a ser promovida por profissionais do Instituto Helena Antipoff. 5. Colaborar com a direção na coordenação das atividades de higienização do ambiente, doe equipamentos e utensílios. 6. Colaborar com a direção no que tange à orientação dos profissionais da creche, de forma a assegurar um relacionamento harmonioso com as crianças.

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7. Planejar, executar e avaliar, junto aos recreadores, as atividades concernentes aos alunos da creche. 8. Acompanhar diariamente o desenvolvimento das crianças, fazendo o respectivo registro. 9. Coordenar a elaboração de relatórios periódicos de avaliação das crianças. 10. Participar dos encontros de atualização em serviço e dos centros de estudo. 11. Realizar reuniões com os pais e responsáveis estabelecendo o vínculo família - escola, apresentando e discutindo com as famílias o trabalho vivenciado e o desenvolvimento das crianças.”

Infere-se que o recreador deve sempre estar sob a coordenação do professor regente articulador, tendo como atribuição básica apenas “prestar apoio e participar”. Ocorre, no entanto, que o conjunto probatório adunado ao feito, notadamente a prova oral colhida no feito, demonstra cabalmente que houve desvio de função, vez que a autora não exercia a função de recreadora, mas sim de professora. Indene de dúvidas que a autora, apesar de ocupante do cargo de “Agente de Auxiliar de Creche”, efetivamente exerceu desde 2008 funções típicas do cargo de Professor de Educação Infantil, uma vez que não havia quem exercesse essa função, fazendo jus à remuneração correspondente. A situação fática dos autos foi bem delineada na sentença: “Frise-se que, in casu, os documentos de fls. 251124 e 184/188 foram corroborados pela prova oral colhida em Juízo, às fls. 2201221, e comprovam o exercício de atividades inerente ao cargo de Professor infantil pela autora, convencendo o Juízo de que houve o deslocamento. Pelo que se dessume do cotejo probatório, verifica-se que a autora desempenhou atividades típicas e exclusivas de Professor de Educação Infantil, porquanto não desempenhou suas atividades sob orientação em conjunto com professores, já que ausentes na sala Apelação Cível nº 0448530-45.2012.8.19.0001 fls. 4/7

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de aula, ao menos na maior parte do tempo, segundo se deflui dos depoimentos prestados. Insta observar, ainda, que a demandante, antes da criação e implementação do cargo de professor de educação infantil, confeccionava todo o planejamento pedagógico semanal das classes, atuava sozinha em sala de aula, exercendo atribuição de avaliação das crianças, preenchimento de diário de classe e relatório individual de cada criança.” (fls. 224).

Notadamente, ao se falar de desvio de função é intuitivo que os servidores não têm os requisitos para a atividade exercida, portanto não se pode exigir como fundamento para o reconhecimento da conduta irregular da Administração Municipal, que a apelada detenha as mesmas qualificações necessárias para a função na qual atuava indevidamente. Entender diferentemente seria premiar o Município, assegurando-lhe um enriquecimento sem causa, justificando a atuação do Poder Judiciário. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a jurisprudência no sentido de que o servidor público desviado de sua atribuição possui o direito de receber as vantagens e vencimentos correspondentes à função desenvolvida, não significando reenquadramento funcional. Sobre o tema, editou a súmula 378, in verbis: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Pretende o Município a limitação do pagamento das diferenças remuneratórias ao período que medeia a data da publicação da Lei nº 5.217/2010 (02.09.2010), que criou o cargo de Professor de Educação Infantil e do Decreto n° 516/2011 (02.05.2011), que deu provimento aos cargos. Não assiste razão ao Município. Em verdade, os Agentes Auxiliares de Creche fazem jus à remuneração correspondente ao cargo de Professor Regente Articulador desde sua posse até 02.09.2010, quando passariam a fazer jus à remuneração do cargo de Professor de Educação Infantil, até a efetiva cessação do desvio de função. Vejamos a jurisprudência desta Corte:

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0039808-87.2012.8.19.0001 APELACAO DES. JOSE ROBERTO P COMPASSO - Julgamento: 08/03/2016 - NONA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. Agente Auxiliar de Creche. Desvio de função. Autoras que comprovadamente nos anos de 2010 e 2011 conduziam sozinhas as turmas em que atuavam, sem que tivessem a necessária orientação do professor. Apesar de as autoras serem ocupantes do cargo de Agente de Auxiliar de Creche, efetivamente exerceram funções típicas do cargo de professor, fazendo, portanto, jus à remuneração correspondente. Recurso a que se dá parcial provimento tão somente para restringir a condenação ao período acima referido. 0333062-33.2012.8.19.0001 - APELACAO / REEXAME NECESSARIO DES. FERDINALDO DO NASCIMENTO Julgamento: 21/09/2015 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL DECISÃO MONOCRÁTICA Apelação cível. Ação de indenização. Desvio de função. Auxiliar de creche exercendo funções de professor em creche municipal. Município do Rio de Janeiro. Provas documentais que corroboram as alegações das autoras de que houve o desvio de função. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a jurisprudência no sentido de que o servidor público desviado de sua atribuição possui o direito de receber as vantagens e vencimentos correspondentes à função desenvolvida, não significa reenquadramento funcional, conforme Súmula nº 378 ¿Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Manutenção da sentença. 0173004-85.2014.8.19.0001 - APELACAO DES. NORMA SUELY - Julgamento: 19/01/2016 - OITAVA CAMARA CIVEL APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO.

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PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO. AUTORA INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE AUXILIAR DE CRECHE QUE EXERCERAM AS FUNÇÕES DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO INFANTIL. APLICAÇÃO DO VERBETE SUMULAR N.º 378, DO STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

Aplica-se às dívidas da Fazenda Pública, a partir de 30.06.2009, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/09, ou seja, os juros aplicáveis à caderneta de poupança, computados de forma simples, por não se tratar de dívida de natureza tributária. Por tais fundamentos, voto no sentido conhecer e negar provimento ao recurso e confirmar a sentença em sede de reexame necessário. Voto, também, no sentido de não aplicar honorários sucumbenciais, vez que o recurso foi interposto antes da entrada em vigor do NCPC. Rio de Janeiro, 11 de maio de 2016.

Antônio Iloízio Barros Bastos DESEMBARGADOR Relator

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