102 Informativo tributário específico n° 102 • ano IX • Setembro de 2016

Prezados Leitores: A publicação Nota Tributária # Conselho Administrativo de Recursos Fiscais tem por objetivo atualizar nossos clientes e demais interessados sobre os principais assuntos que estão sendo discutidos e decididos nesse órgão. Nesta 102ª edição do nosso informativo, comentamos decisão em que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) deu provimento parcial ao recurso especial da Fazenda Nacional para manter a autuação lavrada que glosou os encargos financeiros incorridos pela empresa que tomou empréstimo com o objetivo de promover futuro aumento de capital em empresa da qual é acionista, sem repassar os custos financeiros por ela incorridos com o empréstimo. Também analisamos acórdão em que a Primeira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) decidiu pela ocorrência de decadência em processo no qual os autos de infração não foram motivados pela alegação de dolo, mas cuja Decisão da DRJ teria identificado a existência de conduta dolosa e, consequentemente, afastado a aplicação do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Para acessar diretamente o texto referente a cada um desses temas, clique: Empréstimo para realização de AFAC – Encargos Financeiros – Indedutibilidade Alegação de Dolo – Impossibilidade de a DRJ Alegar Dolo se a Autoridade Lançadora não o fez O escritório Schneider, Pugliese, Sztokfisz, Figueiredo e Carvalho Advogados encontra-se à disposição dos clientes para esclarecer quaisquer dúvidas acerca dos julgados aqui relatados. Esperamos que tenha uma boa leitura!

Este informativo é elaborado pelo Schneider, Pugliese, Sztokfisz, Figueiredo e Carvalho Advogados especialmente para seus clientes, com o objetivo de mantê-los informados acerca das principais notícias de interesse no âmbito do Direito Tributário. São vedadas a reprodução, a divulgação ou a distribuição de seu conteúdo, total ou parcial, sem prévia autorização do escritório. Em caso de dúvidas, nossos advogados estão à inteira disposição para esclarecimentos adicionais. Caso não deseje mais receber este informativo, ou caso deseje indicar outra pessoa para seu recebimento, por favor envie sua solicitação para [email protected].

102 Informativo tributário específico n° 102 • ano IX • Setembro de 2016

“IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ. ADIANTAMENTOS PARA FUTURO AUMENTO DE CAPITAL (AFAC). ENCARGOS FINANCEIROS INCORRIDOS. INDEDUTIBILIDADE. São indedutíveis os encargos financeiros incorridos em empréstimos com empresa ligada, utilizados em adiantamentos para futuro aumento de capital (AFAC) em outra empresa ligada, sem o repasse, a esta, dos mesmos ônus, no período que medeia o desembolso desses adiantamentos até a sua efetiva conversão em aumento de capital.” Trata o julgado de Auto de Infração lavrado para glosar os encargos financeiros incorridos na captação de empréstimo que tinha por objetivo o adiantamento para futuro aumento de capital (“AFAC”) de sociedade ligada, e deduzidos da base tributável do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (“IRPJ”), da Contribuição sobre o Lucro Líquido (“CSLL”), da Contribuição para a Programa de Integração Social (“PIS”) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) . No entender da Fiscalização, o empréstimo tomado com o objetivo de AFAC não é despesa necessária, razão pela qual, os seus respectivos encargos de juros e IOF não podem ser deduzidos da base de cálculo tributável. Para reforçar a autuação, argumentam as autoridades fiscais que, no caso em tela, sequer o AFAC era procedimento passível de ser considerado como necessário. Isso porque, o creditamento dos recursos foi realizado na empresa investida em abril de 2002, mas sua capitalização efetiva somente ocorreu em janeiro de 2003. Em face do Auto de Infração, o contribuinte apresentou Impugnação, argumentando, dentre outros pontos, que o empréstimo tomado possui natureza jurídica diversa do AFAC, o que inviabiliza o repasse dos encargos a ele adjacentes. Trata-se, em suma, de uma operação financeira de captação de recursos para realização de investimento e não de “tomada de empréstimo para cessão de empréstimo”. Nessa ótica, o contribuinte sustenta que pouco importa a destinação dos recursos captados via empréstimo, a dedutibilidade deve ser sempre aplicável. Em primeira instância administrativa, a Impugnação foi julgada parcialmente procedente. Houve a interposição de Recurso de Ofício e o contribuinte apresentou Recurso Voluntário na parte específica em que sucumbiu. Após apreciar os recursos, o CARF manteve a decisão da primeira instância, o que ensejou a interposição de Recurso Especial por parte da Fazenda Nacional e das respectivas contrarrazões por parte do contribuinte. A Câmara Superior, por sua vez, entendeu não prosperarem os argumentos do contribuinte. No acórdão, destacou que um AFAC é procedimento reversível e, para viabilizar tal possibilidade de desfazimento, deve ser enquadrado como simples obrigação perante terceiros. O Relator corrobora sua opinião citando o Ato Declaratório Normativo CST nº 9/1976, que consigna o entendimento de que até a capitalização efetiva do o AFAC, ele deve ser mantido fora do patrimônio líquido, tal como qualquer outra obrigação da empresa. Continua para afirmar que, por ser o AFAC um procedimento de disponibilidade de recuros a terceiros, é nada mais do que um ato de mera liberalidade, o que faz dos seus encargos financeiros correspondentes ônus desnecessário.

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Noutro plano, entretanto, esclarece o Relator que sua posição deve ser contrabalanceada de acordo com o lapso temporal percorrido entre a tomada do empréstimo e a conversão do AFAC em capital. Isso porque, tratando-se de um empréstimo tomado para investimento em AFAC que é sequencialmente capitalizado, os custos financeiros incorridos seriam dedutíveis. Nessa toada, explica o Relator que se o contribuinte não tinha recursos para realizar o AFAC em abril de 2002, deveria ter aguardado até janeiro de 2003, data da conversão do AFAC em investimento, para tomar o empréstimo, pois evidenciaria o requisito da necessidade e evitaria a manutenção dos recursos lançados como simples obrigação perante terceiro. Afere-se, portanto, à luz do acórdão, que a dedutibilidade dos encargos advindos de empréstimos tomados com o objetivo de AFAC não está estritamente ligada a destinação dos recursos, mas ao critério de necessidade aparente na relação negocial. Em outras palavras, na hipótese de que a investida tivesse, por ato realizado em cadeia, capitalizado o AFAC recebido, as despesas financeiras incorridas pela investidora seriam passíveis de dedução. Finaliza o acórdão dizendo que os AFAC realizados às custas do próprio endividamento, tomando por base o valor envolvido nas operações e o tempo decorrido entre o desembolso do adiantamento e sua efetiva conversão em aumento de capital, podem transformar uma operação em fraudulenta ou suscitar a ocorrência de prática de atos falimentares. Desta forma, a CSRF decidiu pelo provimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional para manter a autuação fiscal que glosou as despesas financeiras incorridas com empréstimo captado para AFAC em empresa ligada. “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 1998 DECADÊNCIA. DOLO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. O dolo precisa ser demonstrado pelo fiscal autuante para que seja configurado a situação de aplicação do prazo de decadência do art. 173, I, do CTN, não podendo ser suprida por uma análise feita apenas pela decisão de piso. DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE DOLO. Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação a contagem do prazo decadencial na hipótese de constatação de pagamentos e da ausência da demonstração do evidente intuito de fraude, inicia-se a partir do fato gerador, nos termos do artigo 150, §4º do Código Tributário Nacional.” O julgado em análise trata de autos de infração lavrados para exigência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sob o argumento de que o Contribuinte não teria comprovado as condições para regular dedutibilidade de suas despesas, bem como omitido receitas, tendo sido aplicada pela Autoridade Fiscal a multa de ofício equivalente a 75% do valor dos tributos alegadamente não recolhidos. O Contribuinte impugnou os autos de infração, apresentando as provas que entendia suficiente para demonstração da inexistência de omissão de receitas e comprobatórias da regularidade das despesas que afetaram seu Lucro Real e a base de cálculo da CSLL. Além disso, alegou a ocorrência de decadência, tendo em vista o transcurso do prazo previsto no artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional – o que, pela regra em questão, efetivamente teria acontecido.

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Ao apreciar a Impugnação do Contribuinte, a DRJ converteu o julgamento em diligência para melhor apreciar os documentos apresentados e solicitar instrução probatória adicional. Com o término da diligência e o retorno dos autos à DRJ, essa entendeu que o Contribuinte teria agido de maneira dolosa na apuração de seus tributos, o que afastaria a aplicação da regra do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional e daria espaço para a aplicação do artigo 173, I, o qual contém um prazo mais lato para caracterização da decadência nas hipóteses em que haja dolo. Portanto, apesar de a Autoridade Fiscal que lavrou os autos de infração não tê-los fundamentado em qualquer alegação de dolo, a DRJ vislumbrou a caracterização da conduta dolosa e negou a aplicação do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, mantendo o lançamento. Em face dessa decisão, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário pleiteando a reforma da decisão recorrida sob o argumento de a Autoridade Fiscal não teria comprovado o dolo – e sequer o alegado –, não cabendo, portanto, à DRJ manter os autos de infração sob a fundamentação de existência de conduta dolosa ou fraudulenta. O CARF, ao apreciar o Recurso Voluntário do Contribuinte, entendeu, em primeiro lugar, que a Autoridade Fiscal não comprovou a existência do dolo, até porque lançou as multas de ofício considerando a alíquota ordinária de 75%, e não a qualificada, própria das condutas dolosas e fraudulentas, equivalente a 150%. Assim, tendo em vista que não cabia à DRJ dar nova motivação ao lançamento, o CARF reformou, por unanimidade, a Decisão recorrida, reconhecendo a aplicação do artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Além disso, a própria DRJ teria exonerado parte significativa da autuação, reconhecendo a regularidade das despesas incorridas, o que, no entender do CARF, demonstraria um comportamento contraditório: reconhecer a dedutibilidade de parte das despesas, mas, no tocante às demais despesas cuja dedutibilidade não foi provada, afastar a ocorrência da decadência com base na alegação da existêcia de dolo. Portanto, sob esses dois fundamentos – inexistência de alegação de dolo pela Autoridade Fiscal, que impossibilita a alegação pela DRJ, bem como contradição da decisão –, o CARF cancelou reformou a decisão e cancelou o lançamento integralmente.

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Equipe responsável pela elaboração do Nota Tributária: Henrique Philip Schneider ([email protected]) Eduardo Pugliese Pincelli ([email protected]) Cassio Sztokfisz ([email protected]) Diogo de Andrade Figueiredo ([email protected]) Flavio Eduardo Carvalho ([email protected]) Rodrigo Tosto Lascala ([email protected]) Maria Carolina Maldonado Kraljevic ([email protected]) Sérgio Grama Lima ([email protected]) Pedro Paulo Bresciani ([email protected]) Pedro Guilherme Ferreira Bini ([email protected]) Roberta Marques de Moraes ([email protected]) Tatiana Ergang Barros ([email protected]) Henrique Rodrigues e Silva ([email protected]) Andréa Marco Antonio ([email protected]) Guilherme Almeida de Oliveira ([email protected])

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