CENTRO UNIVERSITÁRIO FRANCISCANO INTRODUÇÃO AO DIREITO

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PROF. MS.ROSANE BARCELLOS TERRA

18/08/2012

FONTES DO DIREITO

FONTE:  Expressão

vem do latim (fons, fontis, nascente).

algo.

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 Significado:

tudo aquilo que origina, que produz

A

expressão, no Direito, indica as formas pelas quais ele manifesta-se.

 As

fontes do direito asseguram à sociedade que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, não decida pautado em critérios 2 subjetivos, centrado em critérios pessoais.

 JOSÉ

CRETELLA JÚNIOR: 18/08/2012

“fonte é o vocábulo que designa concretamente o

lugar onde brota alguma coisa, como fontes d’agua ou nascente, a expressão fontes do direto

significa o lugar de onde provem a norma jurídica, donde nascem regras jurídicas ainda não existentes na sociedade humana, retornar a fonte do direito é buscar a origem de seus enunciados.” 3

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“FONTE” NO SENTIDO DE VALIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO Segundo Kelsen, a norma fundamental (Constituição no sentido lógico-jurídico) é a fonte primordial do direito, de acordo com a qual devem estar todas as demais leis do ordenamento jurídico. Desse modo, uma norma só pode se originar de outra que lhe seja hierarquicamente superior.

Assim: FONTES DO DIREITO são os vários modos de onde são buscadas, nascem ou surgem as normas 4 jurídicas e os princípios gerais da ciências do direito.

CLASSIFICAÇÕES DE FONTES: 1)

 LEIS

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FONTES DIRETAS E FONTES INDIRETAS. SÃO FONTES DIRETAS DO DIREITO:

- normas gerais e impressas, valendo para o futuro e editadas para um número ilimitado de pessoas; as leis merecem um especial destaque, já que constituem a principal fonte do Direito.



 Leis

(sentido strictu): leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções.

 Costumes

- norma jurídica não escrita, que o uso continuado consagra, respeitando pela sociedade onde se instala como se tivesse força de lei, o costume é oriundo de uma convicção do grupo social, que 5o cumpre com rigor.

SÃO FONTES INDIRETAS DO DIREITO: 18/08/2012

 DOUTRINA

: trabalhos teóricos desenvolvidos por estudiosos do Direito, que visam à interpretação das leis e dos preceitos jurídicos; Ex.: Teorias trazidas em livros são doutrinas.

 JURISPRUDÊNCIA:

conjunto de decisões proferidas pelos tribunais de segunda instância em casos concretos, específicos. 6

OBSERVAÇÃO... 18/08/2012

Vale, aqui, uma diferenciação entre JURISPRUDÊNCIA e SÚMULA VINCULANTE:

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Ambas são fontes diferentes do Direito, embora venham do costume. A jurisprudência, como vimos, constitui-se de decisões, nos casos concretos. A Súmula vinculante é a síntese dessas jurisprudências e representa o entendimento jurisprudencial mais recorrente e reiterado em decisões. A Súmula é emitida (e numerada, inclusive) pelo STF/STJ e, de certa forma, ela é a consolidação da jurisprudência, após várias decisões irem ao encontro do mesmo entendimento, de modo que ela preestabelece posicionamentos, fixando parâmetros para os 8 tribunais inferiores.

OUTRA CLASSIFICAÇÃO DE FONTES:



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1)

Fontes materiais (também chamadas REAIS)

São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matériaprima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas.

 As

fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas concorrem para a formação deste sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. 9

 Fatos

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sociais de natureza política, encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas.

 Na

religião, há uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e Religião confundidos. 10

 Como

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exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, citem-se as virtudes morais, os valores sociais considerados por todos, como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo.



Como fatores naturais, pode-se citar o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos.

Já Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, informou sobre a influência das condições mesológicas* sobre os povos e suas leis, que deveriam ser aquelas apropriadas. 11 * estudo sobre o meio, no caso, meio em que se vive.

2) Fontes históricas: 18/08/2012

São os documentos jurídicos e convenções coletivas do passado que, graças a sua sabedoria e aplicabilidade, continuam a influir nas legislações do presente. Ex.: São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista, entre outros. 12

3) Fontes formais: 18/08/2012

É o que dá forma ao Direito, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios devem ser empregados pelo jurista para o funcionamento do direito vigente. São fontes de cognição (conhecimento).  As

fontes formais podem ser estatais e não estatais. 13

ESTATAIS: dividem-se em: 18/08/2012

Legislativas: seriam as leis;

Jurisdicionais: jurisprudência, precedentes judiciais, súmulas, sentenças, acórdãos (decisão de tribunal 14 superior recebe esse nome).

 As

fontes formais não estatais referem-se ao direito consuetudinário e ao direito científico (doutrina). 18/08/2012

 Segundo

Maria Helena Diniz: a) as fontes formais são o próprio Direito objetivo vigente; b) as fontes materiais são o que , de fato, dão origem ao Direito. É através das fontes formais que o direito se positiva com força obrigatória

Obs.: Podemos pensar que os costumes não possuem esta FORÇA OBRIGATORIA?  Fonte

material e fonte formal: as fontes formais 15 (forma) são a via por onde correm e manifestam-se as fontes materiais.

Fontes formais estatais: 18/08/2012

 LEI-

é a principal fonte formal do direito nos países da Civil law .

Há essa tendência a codificar o direito, para buscar maior certeza e segurança nas 16 relações jurídicas.

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Ainda: o processo baseado na lei escrita costuma ser mais rápido do que o Direito baseado em precedentes, casos concretos, como nos países da common law . Objetivo da celeridade, rapidez: alcançar meios que possam dar mais agilidade às demandas (morosidade legislativa). O Estado cria a lei e concede ao costume e à jurisprudência a força desta.

17

O



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positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo o Estado a única fonte das leis e do Direito. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão-somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. Segundo esse entendimento, a lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste.

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Termo “LEI”:  Diniz

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usado:

distingue três formas que o termo pode ser

1 - amplíssima: lei = norma jurídica (escritas e/ou costumeiras) 2 - ampla: o sentido da lei que faz menção apenas às normas jurídicas escritas segundo o verbo legere (ler), por isso, que podem ser lidas. 3 - estrita ou técnica: lei = norma jurídica elaborada pelo poder legislativo, por meio do devido processo. (aqui, 19 pode-se citar a Constituição Federal, assim como lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo).

JURISPRUDÊNCIA de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação da norma a casos semelhantes, é o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional. É as decisões de Tribunais que uniformizam as decisões judiciais.

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 conjunto

 Segundo

Reale, a jurisprudência é a forma de Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais. 20

 Segundo

Diniz, a jurisprudência é um costume judiciário que se forma pela prática dos tribunais. 18/08/2012

 Para

a autora, não possuem força vinculante, ou seja, de obrigar os tribunais e juízes monocráticos a seguirem os seus enunciados, apenas a súmula vinculante possui tal efeito.

 Contudo,

isso pode ser contestado em face a inúmeros casos que se embasam em decisões recorrentes nos tribunais, que, pelo uso, acabam por vincular, de certa forma, as demais decisões.

A

seguir, poderemos visualizar em parte, como se estrutura uma jurisprudência. 21

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FONTES FORMAIS NÃO ESTATAIS:

É

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COSTUME:

a prática reiterada de determinado ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. A lei, por mais completa que tente ser, jamais poderá abrigar todos os fatos sociais que necessitam de uma proteção jurídica, por isso, o costume ainda tem papel fundamental no Direito, haja vista a insuficiência legal. 23

o art. 4º da LINDB o costume ocupa uma posição subsidiária a lei.

O

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 Segundo

costume é formado por dois elementos:

1. objetivo:

uso que o consagra no meio social; 2. subjetivo: convicção de sua juridicidade.

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Segundo Diniz, para a vigência de um costume é necessário: Continuidade- longa prática (uso e convicção da juridicidade), convicção de sua exigibilidade.

Uso deve ser uniforme, constante, público e geral. Não se confunde o elemento subjetivo com a mera praxe, pois no costume há um sentimento de dever jurídico, de obrigatoriedade. 25



(uso reiterado);

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 Continuidade

Uniformidade (pelo menos numa região

determinada); 

Diuturnidade (duração longa);



Moralidade;



Obrigatoriedade. 26

ESPÉCIES DE COSTUMES 18/08/2012

Em relação as leis, o costume pode ser:  secundum legem:é previsto na lei que reconhece ou orienta o uso do costume. Art. 1297, §1º CC (muros, cercas, divisórias “até prove-se em contrário pertencem aos dois confinantes”  proeter legem: caráter supletivo, supre a lei nos campos omissos e preenche as lacunas da lei. Art 4º da LINDB – “quando a lei for omissa, o juiz decidirá com base nos costumes, analogia e Princípios Gerais do Direito”.  contra legem: forma-se em sentido contrário ao da lei, admite-se em caso de defasagem da lei. 27 Não há uniformidade na doutrina. Ex: Cheque pré-datado (o correto é pós –datado)

DOUTRINA atividade dos juristas, cientistas do Direito. São ensinamentos dos professores, juízes, promotores ou demais estudiosos do Direito.



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 Doutrina:

Por meio da doutrina, buscam-se enunciados para facilitar a compreensão 28 dos conceitos jurídicos.