FESP – FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAÍBA COORDENAÇÃO DO CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO

MARIA DO SOCORRO GREGÓRIO DANTAS

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA MULHER GESTANTE

JOÃO PESSOA 2009

MARIA DO SOCORRO GREGÓRIO DANTAS

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA MULHER GESTANTE

Monografia apresentada à Banca Examinadora do Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP como um requisito parcial à obtenção do Grau de Bacharel em Direito. Orientador: Adriano Mesquita Dantas Área: Direito do Trabalho

JOÃO PESSOA 2009

D192c Dantas, Maria do Socorro Gregório Conseqüência Jurídica da Estabilidade Provisória da Gestante / Maria do Socorro Gregório Dantas. – João Pessoa, 2009. 42 f. Orientador: Prof. Adriano Mesquita Dantas Monografia (Curso de Direito) – Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. 1. História da Estabilidade Provisória da Gestante. 2. Estabilidade Provisória no Período da Gravidez. 3. Distinção: Estabilidade Provisória e Licença Gestante. 4. Conseqüências Jurídicas da Mulher Gestante I. Título. BC/FESP

CDU: 34:331(043)

MARIA DO SOCORRO GREGÒRIO DANTAS

CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA MULHER GESTANTE

BANCA EXAMINADORA

_________________________ Prof. Adriano Mesquita Dantas Orientador

_____________________________ Virgínio Henriques de Sá e Benevides Membro da Banca Examinadora

_____________________________ Ana Carolina Gondim de Albuquerque Oliveira Membro da Banca Examinadora

JOÃO PESSOA 2009

Dedico este trabalho monográfico a minha família, pela paciência, carinho e compreensão que tiveram comigo e por sempre estarem presentes na minha vida.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a DEUS por todos os momentos da minha vida. A minha família, por tudo que representa para mim. Ao meu orientador, Adriano Dantas, pela atenção para conclusão deste trabalho. Aos meus amigos que sempre estiveram presentes em todos os momentos da minha vida. Em especial ao meu inesquecível e amado filho Carlos Eduardo, que nos deixou prematuramente e a minha mãe, dona Olívia, que no decorrer do curso nos deixou.

RESUMO

Esta monografia tem o objetivo de analisar os casos existentes dentro do período provisório da estabilidade no trabalho da mulher gestante, relatando os casos onde ficará configurado o direito à estabilidade. Faremos uma breve retrospectiva histórica, do desenvolvimento do trabalho da mulher, no decorrer do tempo. Iremos também abordar o instituto da estabilidade provisória da mulher grávida no âmbito constitucional, como também no âmbito infraconstitucional. Abordaremos o desconhecimento do empregador quando dispensa a empregada gestante sem saber de seu estado, pois tal instituto independe desse conhecimento, sendo responsabilidade objetiva da empresa, gerando, conseqüentemente, o direito à reintegração ao emprego ou, não sendo essa possível, o direito a uma indenização referente ao período da estabilidade. Se o empregador recusar o retorno da empregada, poderá a mesma recorrer ao poder judiciário para que consiga o que lhe é de direito. Abordaremos a distinção do instituto da estabilidade provisória e o instituto da licença gestante. Por último, analisaremos todas as conseqüências jurídicas da estabilidade provisória da mulher gestante, no que diz respeito ao direito a saúde da mãe e do filho, a renúncia ao direito à estabilidade, gravidez no decorrer do aviso prévio, dispensa sem justa causa dando-lhe o direito a reintegração ao emprego ou, não sendo essa possível, o direito a uma indenização referente ao período da estabilidade. Esse é um direito da empregada doméstica e se estende ou não a mãe adotiva. O legislador ao proteger a empregada gestante, preocupou-se também em proteger de um lado o trabalho da mulher e de outro lado um objetivo social maior, que é a defesa da família e principalmente do nascituro. Concedeu, então, a garantia de emprego desde a confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto, ficando neste período vedada à dispensa arbitrária ou sem justa causa. Palavras-chave: Direito do Trabalho. Estabilidade Provisória. Mulher. Gestante.

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO ....................................................................................................7

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HISTÓRICO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE.....................9

2.1 Organização Internacional do Trabalho ..........................................................9 2.2 Aspecto Geral ..................................................................................................11 3

ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO PERÍODO DA GRAVIDEZ .......................15

3.1 Noções Gerais .................................................................................................15 3.2 Amparo Constitucional ...................................................................................16 3.3 Amparo Infraconstitucional............................................................................18 4

DISTINÇÃO: ESTABILIDADE DA GESTANTE E LICENÇA MATERNIDADE.... ..........................................................................................................................22

4.1 Diferenças entre os dois Institutos................................................................22 5

CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE.......................................................................................................25

5.1 O direito à saúde da mãe e do filho ...............................................................25 5.2 Renúncia do direito à estabilidade ................................................................26 5.3 Gravidez no Curso do Aviso Prévio ..............................................................28 5.4 Dispensa sem Justa Causa da mulher gestante: Reintegração ao................. Trabalho ou Indenização.................................................................................34 5.5 Empregada Doméstica – Estabilidade...........................................................36 5.6 Mãe Adotiva .....................................................................................................38 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................40 REFERÊNCIAS.........................................................................................................41

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1 INTRODUÇÃO

Esta monografia possui como tema as Consequências Jurídicas da Estabilidade Provisória da Mulher Gestante. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, em seu art. 10, II, b, vedou a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O dispositivo constitucional protege a relação empregatícia da empregada no lapso de tempo, garantindo uma tranqüilidade durante esse período, e visa à proteção do nascituro. Tem esta monografia à função de analisar esse direito assegurado às trabalhadoras gestantes, sejam elas urbanas ou rurais, na qual a grande maioria desconhece esse benefício. Assim, devido a esse desconhecimento, muitas delas acabam por ficar intimidada a engravidar pelo fato de terem receio de perderem seus respectivos empregos. Usamos algumas estratégias metodológicas para a elaboração do presente trabalho monográfico. Adotamos a metodologia qualitativa, pois houve várias séries de leituras em torno do tema escolhido, descrevendo-se o que diferentes autores pensam sobre o mesmo assunto. O método de abordagem utilizado é dedutivo, já o método jurídico de interpretação empregado é o exegético, devido às variadas interpretações de textos legais a fim de um esclarecimento posterior. Falaremos da Organização Internacional do Trabalho – OIT, a qual teve papel

importante

no

desenvolvimento

do

trabalho

feminino.

Logo

após

apresentaremos um aspecto geral da evolução histórica do trabalho da mulher desde os primórdios, passando pela Revolução Industrial até os dias atuais com a nossa Constituição Federal de 1988. Nessa ocasião apresentaremos as conquistas e as conseqüentes normas protecionistas de seu trabalho. Analisaremos a Estabilidade Provisória no período da gravidez dentro do amparo Constitucional e Infraconstitucional. Abordaremos a distinção entre o instituto da Estabilidade Provisória e o instituto da Licença Gestante. Logo depois abordaremos as conseqüências jurídicas da estabilidade provisória da mulher gestante, como o direito à saúde da mãe e do

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filho, a renúncia do direito à estabilidade, gravidez no curso do aviso prévio, a dispensa sem justa causa, a estabilidade da empregada doméstica e a estabilidade ou não da mãe adotiva. Esclareceremos também qual o momento exato em que começa a vigorar a estabilidade provisória da mulher gestante, explicando que o desconhecimento do empregador da gravidez da obreira não é empecilho a esse direito.

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HISTÓRICO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE

2.1 Organização Internacional do Trabalho

Inicialmente entendemos que se faz importante uma breve retrospectiva histórica, no qual poderemos identificar que a mulher sempre necessitou da proteção do homem na sociedade, pois grande parte de sua vida passava entre a gravidez e a amamentação, período em que estava fisicamente fragilizada e não podia trabalhar. Desde muito tempo as mulheres eram responsáveis pelas atividades domésticas, pela criação dos filhos, trabalhos como parteira, camponesa e os trabalhos religiosos, sendo considerada por vários povos uma pessoa inferior. Teve uma grande importância a criação da OIT no desenvolvimento das normas protecionistas dos trabalhadores, em especial a da mulher. Vejamos o surgimento da OIT e as metas por ela traçadas, segundo disserta Barros (1995, p. 32): Em 25 de janeiro de 1919, instalou-se a Conferência da Paz, que deu origem ao Tratado de Versalhes. Na Parte XIII do referido Tratado, criava-se a Organização Internacional do Trabalho (OIT), cuja constituição é o preâmbulo Tratado de Versalhes, com ligeiras alterações. Nas diretrizes ali traçadas e consubstanciadas no asseguramento da paz social por meio de melhores condições de trabalho, foram adotadas, pela Conferência Geral da OIT, diversas convenções e recomendações relativas aos setores que reclamavam uma proteção.

É inegável a influência das normas internacionais da OIT sobre a legislação brasileira no tocante à proteção da maternidade. Desde 1919, a OIT tem tentado achar soluções para permitir que as mulheres, que laboram, conciliem suas responsabilidades profissionais com as familiares. A Conferência Internacional do Trabalho adotou a Convenção de Proteção à Maternidade n. 03 e n. 103 (esta de 1952 que reviu a anterior) e foi revista pela n. 183 em 1999, visando assegurar direitos pertinentes às mulheres que trabalham no que se refere ao período da gravidez, cuidando da proteção à saúde da gestante, fixando em 14 (quatorze) semanas a duração da licença da empregada,

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com a possibilidade de sua prorrogação na hipótese de enfermidade ou complicações resultante do parto. O objetivo da convenção era de protegê-las, salvaguardando sua integridade física e psicológica, no momento de sua gravidez. No que diz respeito à proteção do trabalho da mulher, Martins (2007, p. 574) leciona que: A convenção nº. 3, de 1919, ratificada pelo Brasil, diz respeito ao trabalho da mulher antes e depois do parto; (...); a Convenção nº. 100, de 1951, trata da igualdade de remuneração entre homem e mulher para trabalho igual; a Convenção nº. 103, de 1952, ratificada pelo Brasil, e a Recomendação nº. 95, do mesmo ano, dizem respeito à proteção a maternidade; (...); a Convenção nº. 156, de 1981, evidencia igualdade de oportunidades e de tratamento para trabalhadores dos dois sexos em relação às responsabilidades familiares; a Convenção nº. 171, de 1990, fala sobre trabalhos noturnos, que são realizados por um período de sete horas, entre meia-noite e 5h da manhã, tendo as mulheres proteção especial apenas em razão da maternidade. Algumas recomendações da OIT também trataram do tema: nº. 12, de 1921, sobre proteção antes e depois do parto; (...); nº. 67, de 1944, sobre auxílio-maternidade; nº. 90, de 1951, sobre igualdade de remuneração entre homem e mulher; nº. 92, de 1952, sobre a proteção da maternidade; (...); nº. 123, de 1965, sobre o emprego das mulheres com responsabilidades familiares; nº. 165, de 1981, sobre igualdade de oportunidade e tratamento para os trabalhadores. A Convenção nº. 183, de 2000, revê a Convenção nº. 103 da OIT. Passa a prever que a duração da licença à gestante é de 14 semanas, com possibilidade de prorrogação em caso de enfermidade ou complicações resultantes do parto.

Segundo Barros (2007, p. 1056) “o trabalho da mulher foi uma das primeiras matérias a constituir objeto de regulamentação pelos organismos internacionais e seu escopo foi uniformizar os custos operacionais, visando evitar uma concorrência injusta no mercado internacional”. Ao passar dos anos surgiram convenções que o Brasil ratificou, tendo uma universalidade do Direito do Trabalho, para a citada doutrinadora Barros (1995, p. 33): A universalização do Direito do Trabalho, principalmente no que se refere à tutela do trabalho feminino, teve por escopo uniformizar os custos operacionais, visando a evitar uma concorrência injusta no mercado internacional. Convém lembrar, entretanto, que à unificação internacional da regulamentação do trabalho se contrapõem às diferenças decorrentes das disparidades sociais, do progresso econômico e das contingências políticas existentes nos diversos países.

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A valorização da família ficou evidente, pois nesse contexto, todos defendiam a igualdade. O trabalho desenvolvido pela OIT foi de grande relevância e implicou em conquistas pelos trabalhadores e em especial pelas mulheres trabalhadoras.

2.2 Aspecto Geral

Com a evolução do sistema econômico, atribuiu-se às mulheres novas ocupações, que passaram a colaborar para a manutenção do lar. A partir da revolução industrial houve um avanço desse quadro, com uma nova dinâmica do sistema de produção, baseado na mecanização, no qual existia a necessidade de um grande número de trabalhadores disponíveis para simplificação das tarefas e a utilização de mão-de-obra barata. A revolução industrial proporcionou a integração da mulher ao mercado de trabalho, mas demandava menores salários e cumpria jornadas maiores, tudo sob o olhar omisso do Estado. Os empregadores não se importavam com a integridade física das mulheres. O que interessava era a produção cada vez maior e mão-de-obra barata. Analisando esse contexto, Nascimento (2005, p. 225) expõe que: Por ocasião da Revolução Industrial do século XVIII, o trabalho feminino foi aproveitado em larga escala, a ponto de ser preterida a mão-de-obra masculina. Os menores salários pagos à mulher constituíam a causa maior que determinava essa preferência pelo elemento feminino. O Estado, não intervindo nas relações jurídicas de trabalho, permitia, com a sua omissão, toda sorte de explorações. Nenhuma limitação da jornada de trabalho, idênticas exigências dos empregadores quanto às mulheres e homens, indistintamente, insensibilidade diante da maternidade e os problemas que podem acarretar à mulher, quer quanto às condições pessoais, quer quanto às responsabilidades de amamentação e cuidado dos filhos em idade de amamentação etc. O processo industrial criou um problema que não era conhecido quando a mulher, em épocas remotas, dedicava-se aos trabalhos de natureza familiar e de índole doméstica. A indústria tirou a mulher do lar, por 14, 15 ou 16 horas diárias, expondo-a a uma atividade profissional em ambientes insalubres e cumprindo obrigações muitas vezes superiores às suas possibilidades físicas.

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As mulheres se sujeitavam aos trabalhos precários e prejudiciais à saúde, já que não existiam normas protecionistas ao trabalho da mulher. Elas ainda tinham que cuidar dos filhos e do lar. Com a ausência de proteção do trabalho da mulher, começaram a surgir legislação protecionista em favor da mulher, por sua fragilidade física. As primeiras normas protecionistas eram tímidas, segundo Nascimento (2005, p. 226) que relata: Na França, em 1848, surgiram leis de proteção ao trabalho feminino. Na Alemanha, o Código Industrial, de 1891, também se ocupou do problema, ficando algumas normas mínimas. Uma das mais expressivas regulamentações é o Tratado de Versalhes, que estabelece o princípio da igualdade salarial entre homens e mulheres, inserido em algumas Constituições, dentre as quais a do Brasil e destinada a impedir a exploração salarial da mulher.

A equiparação das normas entre homens e mulheres, no entanto, acabou diminuindo o acesso a mulher ao mercado de trabalho. Houve também as primeiras leis sobre o trabalho da mulher no Brasil conforme prescreve Barros (2007, p. 1056): O Decreto nº. 21.417-A, de 17 de maio de 1932, regulamentando o trabalho da mulher nos estabelecimentos industriais e comerciais, assegurando-lhe no artigo 7º, um descanso obrigatório de quatro semanas antes e quatro semanas após o parto, independentemente de trabalhar no estabelecimento público ou privado. Esse período poderia ser aumentado de até duas semanas cada um, em casos excepcionais, comprovados por atestados médicos.

A Constituição da República do Brasil de 1934 foi à primeira Carta que fala sobre este tema. Não permitia a diferenciação de salários ao trabalho feminino, garantia o repouso antes e depois do parto, assegurava instituição de previdência a favor da maternidade, entre outros direitos. Quando foi editada a Consolidação das Leis Trabalhistas, foi que se confirmou à matéria existente na época. E com o passar dos anos, o número de mulheres que trocaram o trabalho doméstico pelo exercício de uma profissão remunerada cresceu. As mulheres também buscavam a independência financeira e uma realização profissional.

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Surge assim, uma grande quantidade de mulheres trabalhadoras, que dependia de amparo legal para as diversas situações que podiam se envolver, como jornada de trabalho, aposentadoria, repouso obrigatório e maternidade. Até 1988, as mulheres tinham somente direito ao chamado saláriomaternidade no período de quatro semanas antes e oito semanas depois do parto, atingindo um total de 84 dias. Era o que vinha previsto no caput dos artigos 392 e 393 da CLT, conforme destacamos: Art. 392. É proibido trabalho da mulher grávida no período de 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto. Art. 393. Durante o período a que se refere o artigo anterior, a mulher terá direito aos salários integrais, calculados de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Com a promulgação da Constituição Federal da República, no art. 5º, inciso I, todos, tanto homens quanto mulheres, tinham direitos e obrigações iguais. Havendo uma dilatação da licença maternidade de 84 dias para 120 dias, tanto para trabalhadoras urbanas como rurais, também as domésticas e as trabalhadoras avulsas, garantindo o emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A mesma constituição eliminou do direito brasileiro qualquer prática discriminatória contra a mulher no contexto empregatício. Ampliou o rol de direitos reconhecidos às mulheres trabalhadoras, em especial no tocante ao seu inalienável direito de ser mãe. Podemos citar o art. 6º (a proteção à maternidade como direito social); o art. 7º, inc. XVIII (licença à gestante); o art. 201, inc. II (proteção à maternidade e gestante no âmbito da previdência social); o art. 203, inc. I (prestação da assistência social), além do art. 10, inc. II, alínea b, do ADCT (estabilidade da gestante). O tratamento diferenciado para as mulheres é correto, pois elas são mais frágeis do que os homens. Isso visa resguardar um bem jurídico maior, que é a vida. A sociedade em que prevalecia o homem sobre a mulher não existe mais, pois as mulheres, cada vez mais, vêm conquistando espaços que só os homens ocupavam anteriormente. O artigo 10, II, b do ADCT estabelece alguns preceitos que protegem a relação de emprego contra demissões arbitrárias e injustas, abrange a hipótese da

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empregada gestante, determinando a seu favor a estabilidade provisória que faltava no artigo 7º da Constituição Federal. A estabilidade provisória da mulher gestante é desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, o que permite a proteção do emprego e dos salários. Se ocorrer demissão sem justa causa ou arbitrária durante esse período, a gestante terá direito à reintegração ou ao pagamento dos salários relativos ao prazo legal que lhe é garantido. Vale ressaltar que esse direito também foi estendido às empregadas domésticas, que até o ano de 2006 não o possuíam. Após

a

Constituição

de

1988,

novos

dispositivos

combatem

a

discriminação da mulher trabalhadora, acompanhando o desenvolvimento da sociedade, entre os quais encontramos o desenvolvimento do trabalho da mulher. É neste âmbito que Delgado (2008, p. 782), disserta: Não obstante os textos constitucionais anteriores vedassem discriminação em função de sexo, o fato é que a cultura jurídica prevalecente jamais considerou que semelhante dispositivo tivesse o condão de suprir condutas tutelares discriminatórias contra a mulher no contexto do mercado de trabalho ou no próprio interior da relação de emprego.

O crescimento acentuado da sociedade ao longo dos tempos, implicou na preocupação da mulher nas relações de trabalho e, em conseqüência, uma maior proteção legal destas.

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3

3.1

ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO PERÍODO DA GRAVIDEZ

Noções Gerais

Segundo Delgado (2008, p. 1.244) estabilidade “é a vantagem jurídica de caráter permanente deferido ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador”. A estabilidade surgiu nos primórdios da legislação trabalhista no Brasil, ainda antes de 1930, incorporando-se em 1943, à Consolidação das Leis do Trabalho: a estabilidade adquirida pelo obreiro aos 10 anos de serviço para o respectivo empregador. A estabilidade está inclusa na relação de emprego. Para a doutrinadora Barros (2007, p. 945/946): A estabilidade no emprego surgiu no Brasil em 1923, com a lei Elói Chaves, que a instituiu para os trabalhadores ferroviários que completassem 10 anos de serviço junto ao mesmo empregador. A CLT disciplina essa matéria do artigo 492 ao artigo 500. No plano constitucional, a primeira Carta que tratou do assunto foi a de 1937; a de 1946 assegurou-a na ‘empresa ou exploração rural’. Com a Constituição de 1967, a estabilidade no emprego passou a coexistir com o regime do Fundo de Garantia e, finalmente, a partir da Constituição de 1988, este regime tornou-se obrigatório, eliminando-se do cenário jurídico a estabilidade no emprego, ressalvando o direito adquirido que já era contemplado com ela, porque já contava com 10 anos de serviço junto ao mesmo empregador, sem terem manifestado a opção pelo FGTS.

A garantia de emprego da gestante é considerada uma estabilidade provisória, pois será durante o restrito período de sua vigência estipulado pela ordem jurídica. Há uma distinção entre estabilidade e garantia de emprego. A estabilidade tem o ponto de vista do empregado e do empregador de não ser despedido, senão por falta grave ou circunstância maior. Já a garantia de emprego é mais ampla que o da estabilidade, é genérica e abrange um campo no qual são disciplinadas outras prerrogativas, não apenas o direito de não ser despedido. O empregador possui um conjunto de prerrogativas dirigidas à organização, à fixação de regras gerais, ao acompanhamento contínuo da prestação

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de trabalho e a propiciar a imposição de sanções aos empregados no âmbito de trabalho. Assim, surgiu o direito à estabilidade para determinadas categorias de trabalhadores, que necessitam de alguma garantia de emprego para exercer em suas atividades laborais normalmente. Para isso, houve uma limitação nos poderes do empregador. O empregador pode sim dispensar seus funcionários mesmo sem justa causa, rescindir o contrato do empregado dentro do período de estabilidade, porém terá que arcar com as conseqüentes indenizações referentes a este lapso temporal. Nesse sentido adverte Delgado (2008, p. 523): Tais garantias especiais (do dirigente sindical, do cipeiro, do diretor de Cooperativa obreira, da gestante, do acidentado, etc.) inviabilizam, juridicamente, a ruptura arbitrária do pacto empregatício, mantendo hígido o contrato até o fim da correspondente garantia. Ainda que a jurisprudência venha compreendendo que algumas dessas garantias não ensejam necessariamente a reintegração ao serviço em casos de dispensa arbitrária (garantias estritamente normativas, por exemplo), é inquestionável que todas elas ensejam, pelo menos, a indenização relativa ao período de garantia desrespeitado pela atitude rescisória do empregador.

Em relação à gestante, ela não pode ser tratada como doente ou incapaz. A garantia ao emprego se justifica em razão da proteção do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida. Além disso, no período pós-parto ela terá dificuldades em encontrar outro serviço.

3.2

Amparo Constitucional

A estabilidade é assegurada pelos artigos 7º, XVIII, da Constituição Federal, e 10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que compreende o período desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto: Art. 7º, XVIII, CF – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Art. 10, II, b ADCT – Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedado à dispensa arbitrária ou sem justa causa: b – da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

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Ela surge no período em que a empregada está grávida, pois a gestante deve ter direito ao emprego em razão da proteção do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida, pois terá dificuldade de encontrar outro labor no referido lapso temporal. Há também um questionamento no que diz respeito ao direito à estabilidade, independente de ciência da empregada ou do empregador, por ocasião da dispensa. A Carta Magna concedeu à empregada gestante garantia ao emprego, e não ao direito de receber indenização. Assim, se a gestante se mantiver inerte durante toda sua gravidez e findo o prazo estabilitário, demanda por indenização, é notório que agiu coberta pela má-fé, só visando obtenção da vantagem à custa do empregador. No entanto, se a descoberta da gravidez ocorre após a rescisão contratual, a empregada pode pleitear o seu retorno ao labor, porém se ficar confirmada que a sua gravidez ocorreu no período do contrato e não após a rescisão. A Constituição Federal de 1988 disciplinou a matéria, vedando a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não incluindo a doméstica na garantia de emprego (artigo 10, II, b, do ADDT), o que foi objeto de Lei Ordinária n. 5.859/72, art. 4º-A. O dispositivo constitucional não condiciona o nascimento da criança com vida para que a mulher tenha o direito à estabilidade e consequentemente o repouso. Segundo Délio Maranhão (1979, p. 148) “a licença, após o parto, não está condicionada ao nascimento com vida do filho”. Porém, quando ocorre aborto que é a interrupção da gravidez antes que o feto pudesse viver fora do útero materno, há duas posições, um é o aborto provocado legal (a lei permite) ou criminoso (a lei não permite), e o aborto espontâneo que é conseqüência do estado patológico da mãe ou do feto. A empregada terá um repouso de duas semanas quando ocorre aborto espontâneo ficando o pagamento correspondente a cargo da previdência social, desde que mantido a relação de emprego conforme art. 395 da CLT e o art. 95 do Decreto Lei de n. 3.048/99:

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Art. 395. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurada o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. Art. 95. Compete à interessada instruir o requerimento do saláriomaternidade com os atestados médicos necessários.

Quando ocorre o aborto criminoso a legislação brasileira não assegura o direito da licença e muito menos da estabilidade. A Lei n. 9.020, de 13 de abril de 1995, considera ato discriminatório do trabalho da mulher a exigência, pelo empregador, de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou outro qualquer meio destinado a esclarecer se está grávida ou esterilizada. Conforme disserta Alice Monteiro de Barros (2007, p. 1092): Ao infrator será cominada detenção da administração de um a dois anos, além de multa administrativa correspondente a dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado na hipótese de reincidência e proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

A dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador. A maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo, portanto, passível de desligamento sem justa causa. Há que se considerar que a arbitrariedade em demitir a empregada é um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

3.3

Amparo Infraconstitucional

A CLT contém uma seção com 10 artigos, no capítulo III do Título III, “Das normas especiais de tutela do trabalho”. Ressalta que não constitui justo motivo para

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a rescisão do contrato de trabalho da empregada o fato de haver ela se casado ou engravidado. É o que prevê o art. 391 da CLT: Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único – Não será permitido em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Adverte Martins (2004 p. 597): O contrato de trabalho da empregada não poderá ser rescindido sob o argumento de que a obreira contraiu matrimônio ou se encontra grávida. Da mesma forma, os regulamentos de empresa, contratos de trabalho ou normas coletivas não poderão fazer qualquer restrição nesse sentido.

O empregador só pode despedir a obreira gestante por justo motivo, ele não pode alegar o fato da gravidez para dispensá-la. Quando a empregada gestante faz o pedido de demissão este deve ser devidamente assistido pela autoridade competente, sob pena da inobservância dessa formalidade importar em nulidade da rescisão, cabendo a reintegração da empregada à empresa. Segundo Martins (2004, p. 370), ressalta os motivos previstos em lei para justa causa: A justa causa deverá ser prevista na lei, pois poderíamos aplicar a regra do Direito Penal e adaptá-la no Direito do Trabalho, no sentido de que não haverá justa causa se não houver previsão na lei. Assim, existem as hipóteses previstas no art. 482 da CLT, como também em outros dispositivos consolidados, v. g., art. 508 da CLT.

Assim se a empregada cometer uma das faltas graves que dão ensejo à justa causa prevista no art. 482 da CLT e em outros dispositivos previstos em lei, perderá ela o direito à garantia de emprego, podendo ser dispensada. No artigo 482 da CLT encontramos os justos motivos que ensejam a dispensa do empregado: Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

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c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado passado em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriagues habitual ou em serviço; g) violação do segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Parágrafo único. Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Estando a empregada grávida, só poderá ser demitido se cometer algum dos justos motivos previstos em lei, consoante o entendimento de Nascimento (2006, p. 488): A estabilidade relaciona-se com a dispensa porque, sendo estável o empregado, só poderá ter seu contrato rescindido por justa causa ou força maior, sendo nula a dispensa fora desses casos e irregular, mesmo nessas hipóteses, sem a observância de exigências formais previstas para algumas situações de estabilidade, embora não para todas.

Haverá, também, justa causa por culpa do empregador, na forma do art. 483 da CLT: Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrário aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem fisicamente, salvo caso de legítima defesa, própria ou de outrem; g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários. § 1º O empregador poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço. § 2º No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

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§ 3º Nas hipóteses das letras d e g, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo.

Nesses casos a irregularidade cometida pelo empregador deve ser de tal monta que abale ou torne impossível a continuidade do contrato. O empregador que dá causa à rescisão do contrato de trabalho, terá os mesmos efeitos rescisórios de uma dispensa sem justa causa, o empregado irá rescindir seu contrato por culpa do empregador, via ação na Justiça do Trabalho, pois a culpa terá que ser comprovada judicialmente, e terá direito a todas as verbas rescisórias e indenizatórias (aviso prévio, saldo salarial, 13º salário, férias, indenização do fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS, segurodesemprego, etc). Visando à proteção do nascituro, a obreira estará dispensada de conceder aviso prévio ao empregador, todavia não terá direito a indenização, segundo a CLT:

Art. 394. Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Essa garantia visa dar uma maior proteção e segurança ao nascituro e à mãe durante período tão importante de suas vidas.

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4 DISTINÇÃO: ESTABILIDADE DA GESTANTE E LICENÇA MATERNIDADE

4.1 Diferenças entre os dois Institutos

Não confundir o instituto da estabilidade provisória da gestante com o instituto da licença-maternidade. O primeiro é uma garantia constitucional, contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, assegurada pelos artigos 7º, XVIII, da Constituição Federal, e 10, II, b do ADCT, compreendendo o período desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto: Art. 7º, XVIII, – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Art. 10º, II, b – Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedado à dispensa arbitrária ou sem justa causa: b – da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

O segundo nada mais é do que um período de afastamento, de 120 dias, devido à empregada gestante quando do nascimento de seu filho, podendo ser aumentado posteriormente em duas semanas desde que apresente atestado médico. Assim, prevê o art. 392 da CLT: Art. 392. A empregada gestante tem direita a licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Nesse período de afastamento, a mãe gestante tem direito ao salário maternidade, por sua vez, é um benefício, de pagamento continuado, temporário, reeditável, devido à segurada da previdência social durante 120 (cento e vinte) dias, com inicio até 28 (vinte e oito) dias antes do parto terminando 91 (noventa e um) dias após o parto. Para que a trabalhadora tenha direito a este benefício é necessário que a mesma faça o recolhimento de sua contribuição junto a Previdência Social, porque este instituto jurídico constitui ônus previdenciário, quando persiste o liame empregatício.

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A Lei de Benefício n. 8.213/91, no seu artigo 71, ressalvava ou excluía algumas espécies de seguradas. Entretanto, com a modificação, da Lei n. 10.710/03, que alterou a redação do artigo 71, o salário-maternidade alcança a todas as seguradas da Previdência Social: O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com o início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Conforme disserta Martins (2007, p. 588) sobre o salário-maternidade: A empresa adianta o salário-maternidade à empregada e compensa com o que deve a título de contribuição previdenciário na guia de recolhimento. O INSS pagará o salário-maternidade da segurada especial e da empregada doméstica.

O art. 392, § 4º da CLT “o pagamento compete ao empregador, que é autorizado a compensá-lo com recolhimentos devidos à Previdência Social”. O salário maternidade tem a natureza jurídica de um benefício previdenciário, e é concedido à mãe biológica e a mãe adotiva. Os rendimentos da trabalhadora deverão ser mantidos em nível suficiente para garantir o sustento da mulher e do seu filho em condições de vida adequadas. Com a nova Lei n. 2.513/2007, que cria o Programa Empresa Cidadã e aumenta a licença gestante de 120 para 180 dias, as mulheres terão mais tempo para cuidar dos seus filhos nos primeiros dias de vida. Este benefício dará direito às empregadas que requererem a prorrogação da licença até o final do primeiro mês após o parto ou adoção, pois a lei inclui também as mães adotivas. As mães que optarem pelo benefício de 180 dias a que se refere esta lei não poderão exercer quaisquer atividades extras remuneradas e nem colocarem seus filhos em creches, pois constatada a infração as mesmas perderão o direito à prorrogação.

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A criança tem um vínculo afetivo com a mãe, os laços são fortes desde a concepção, pois os primeiros meses de vida da criança são indispensáveis à presença da mãe para um desenvolvimento sadio, onde ocorrerá o aleitamento materno com duração de 180 dias.

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5

CONSEQUÊNCIA

JURÍDICA

DA

ESTABILIDADE

PROVISÓRIA

DA

GESTANTE

5.1 O direito à saúde da mãe e do filho

A saúde é um direito subjetivo público, é o completo bem-estar físico, mental e social do indivíduo, sendo, por isso, um problema político, que diz respeito à sociedade, e se exige do Estado, segundo a Constituição Federal da República de 1988: Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...] IV – promover o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra formas de discriminação.

E ainda no artigo 6º da Constituição Federal do Brasil no Capítulo Dos Direitos Sociais: Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Para a Organização Mundial da Saúde (OMS) saúde é o completo bemestares psíquicos, mentais e sociais do indivíduo, e o completo bem-estar é um problema político que diz respeito à sociedade como um todo. A tutela de saúde da gestante é assegurar o desenvolvimento das futuras gerações, recuperando a mãe do parto que a deixou fisicamente fragilizada e possibilitando a mesma de cuidar da criança nos primeiros meses de vida. A grande importância da estabilidade durante este lapso de tempo dará à mãe uma segurança para que ela tome todos os cuidados necessários para a sua saúde e a do seu filho. Haverá a proteção ao filho, pois necessitará da mãe nos primeiros dias de vida o cuidado especial à saúde com a amamentação, conforme prevê Barros (2007, p. 1.074): “o aleitamento materno é importante para a saúde da criança e contribui, consequentemente, para o fortalecimento e salvaguarda das futuras gerações”.

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Neste sentido, a CLT estabelece que: Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único – Quando exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

Negar a empregada esse intervalo inviabiliza o fim da norma, tanto que o Tribunal Superior do Trabalho editou a jurisprudência n. 307, conforme dissertação: A não concessão do intervalo para o aleitamento, a que alude o dispositivo, além de constituir infração administrativa, implica pagamento da pausa correspondente como hora extraordinária, se adotado raciocínio análogo contido no dispositivo no art. 71 da CLT, que autoriza o pagamento de horas extras quando o intervalo para refeição for desrespeitado (Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-1 do TST).

E assim deve ser pelo fato da amamentação otimizada oferecer um triplo valor; a) Melhora a sobrevivência e saúde da criança; b) Melhor saúde para as mães; e c) Contracepção temporária.

5.2

Renúncia do direito à estabilidade

Renúncia é abdicação que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a terceiro. É o abandono voluntário do direito. É um ato unilateral no direito do trabalho, podendo ser bilateral, conforme a natureza do mesmo. Portanto, no direito do trabalho, esse instituto tem reduzido o campo de aplicação. Segundo Barros (2007, p. 193): No direito do trabalho, o instituto da renúncia tem seu campo de aplicação reduzido, porque o legislador trabalhista abandonou o princípio da igualdade de direito em que se havia baseado os códigos civis do século XIX e do início do século XX, e passou a cercar-se da igualdade de fato, inclinandose para compensar, com uma ‘superioridade jurídica, a desigualdade econômica do trabalhador’, por meio de uma proteção jurídica a ela favorável.

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No mesmo pensamento afirma Pereira (1996, p. 159): Os direitos assegurados por lei, convenção ou acordo coletivo e pelo contrato de trabalho são irrenunciáveis, a não ser que a renúncia seja favorável ao trabalhador.

Portanto, os direitos trabalhistas em regra são irrenunciáveis. Porém segundo Barros (2007, p. 196) “a proteção à liberdade individual justifica a resilição do contrato pelo emprego: do contrário, sujeitar-se-ia o obreiro a vínculos perpétuos”. O legislador constituinte, ao instituir tal espécie de estabilidade provisória, visou antes de tudo a proteger o nascituro, através da tutela do emprego da gestante e consequentemente possibilitar à mulher a recuperação física e psicológica do parto e a possibilidade da presença da mãe com a criança em tão importante período, contudo, trata-se de direito do qual ela não poderia dispor, pois as conseqüências de seus atos atingem também o bebê. Entretanto, se a empregada não mais deseja continuar trabalhando, nada pode impedi-la de se retirar do emprego, renunciando, consequentemente, sua estabilidade provisória, uma vez que na Constituição vigente flexibilizou o princípio da irrenunciabilidade do sistema trabalhista, porém o seu art. 7º, VI, XIII e XIV, não comportam extensiva interpretação. Se a empregada pedir demissão durante o período da gravidez, a mesma perderá a estabilidade do emprego. Todavia, se a mulher for demitida sem justa causa no período da estabilidade e o poder judiciário requer do empregador reintegrá-la no emprego, e havendo a recusa da empregada gestante em retornar ao emprego colocado à sua disposição, configura-se a renúncia à estabilidade provisória assegurada por lei. Porém, terá como devida à indenização substitutiva do salário-maternidade, que é um direito constitucionalmente assegurado à gestante, conforme o art. 7º, XVIII, da CF/88, e os salários devidos no período constituem benefício previdenciário voltado à proteção da maternidade, conforme o art. 71 da Lei n. 10.710/03, e não estritamente à mãe empregada, porém no período de licença, a mesma não poderia estar em atividade, independentemente da recusa em retornar ao emprego, cuja percepção foi obstada pela despedida arbitrária. Veja o que dissertam as leis que assegura o salário-maternidade:

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Art. 7º, XVIII, – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. Art. 71 – O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com o início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Para que seja válido o pedido de demissão da empregada gestante, deve este ato ser devidamente assistido pela autoridade competente, caso contrário, a inobservância dessa formalidade importa em nulidade da rescisão, cabendo a reintegração da empregada à empresa. Conforme prevê o artigo 500 da CLT, que diz: Art. 500. O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho.

5.3 Gravidez no Curso do Aviso Prévio

O aviso prévio é um comunicado dado ao empregado pelo empregador ou vice versa, que depois de determinado lapso de tempo aquele vínculo empregatício deixará de existir. O aviso prévio tem como finalidade atenuar a surpresa decorrente de uma ruptura brusca do pacto laboral. Conforme o entendimento de Delgado (2008, p. 1175): Aviso prévio, regra geral, é instituto inerente a contratos de duração indeterminada, seja para o Direito Civil e Comercial, seja para o Direito do Trabalho. Desse modo, de maneira geral, ele não comparece nos contratos a termo, uma vez que estes já têm sua extinção prefixada no tempo.

A CLT no art. 481 disserta que: Art. 481. Aos contratos com prazos determinados, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo determinado.

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Conforme Delgado (2008, p. 1173) “cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa à vontade de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso”. No ordenamento brasileiro, além da previsão constitucional (art. 7º, XXI), o aviso prévio está regulado pela CLT, nos artigos 487 a 491. Observe o que dissertam os arts. 487 e 491 da CLT, acerca do aviso prévio: Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. § 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. § 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. § 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço. § 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. § 5º - O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. § 6º - O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. [...] Art. 491. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justa para a rescisão, perde o direito para o restante do respectivo prazo.

O prazo de oito dias previsto na CLT foi recepcionado pela CF, ou seja, mesmo aqueles que recebem por semana ou tempo inferiores terão direito aos trinta dias segundo o artigo 7º, XXI, da Constituição Federal de 1988. Durante o período do aviso prévio o contrato de trabalho sofre algumas alterações, é o que está previsto no art. 488 da CLT: Art. 488. O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2(duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao

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serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487desta Consolidação.

E ainda, Martins (2004, p. 413), disserta que: Têm o aviso prévio três finalidades: (a) comunicação de que o contrato de trabalho irá acabar; (b) prazo para o empregado procurar novo emprego e o empregador novo funcionário; (c) pagamento do período respectivo.

Cumpre-se salientar que não pode o empregador conceder aviso prévio à empregada que está em gozo de estabilidade, só após o término do referido período. Caso ele queira dispensá-la, terá que indenizar todo o período da estabilidade, que é direito da empregada, conforme adverte Viana (2000, p. 670): É inadmissível a concessão de aviso prévio a empregado que, por força de instrumento normativo em vigor ou mesmo da legislação, goza de garantia de emprego, considerada a diversidade da natureza jurídica de ambos os institutos. O aviso prévio provoca a procura de um novo emprego e a estabilidade propicia tranqüilidade ao empregado no sentido de que pode contar com o emprego atual, sendo, assim, suas finalidades diversas e antagônicas.

O art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, como dito, proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Essa norma tem como objetivo de conferir garantia de emprego à gestante, com propósito de impedir sua dispensa sem motivo justo, durante o contrato de trabalho, pois visa tutelar o nascituro, cujos direitos encontram-se preservados desde a concepção, conforme preceitua o art. 2º do Código Civil que reza: Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A nossa Constituição deixa bem claro que a família deve ser protegida. Sob o ponto de vista Constitucional, a família, a sociedade e o Estado têm o dever de proteger a criança, conforme os artigos 266 e 227 da CF:

Art. 266. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

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Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O maior bem jurídico tutelado é o nascituro, para que o seu desenvolvimento seja tranqüilo e que possa enfim nascer numa família amparada econômica e emocionalmente. Então estamos diante de um direito indisponível, a vida. Há um questionamento, em que momento finaliza o contrato de trabalho, se é quando é dado o aviso prévio, pois tem mais 30 dias para o final do contrato de trabalho, ou quando findo o período, após os 30 dias? Segundo o artigo 489 da CLT o momento de encerramento do contrato de trabalho se torna efetivo depois de expirado o prazo do aviso prévio, pois poderá ocorrer reconsideração ou então pode existir a continuidade da prestação de serviços, como se aquele aviso nunca existisse: Art. 489. Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, a outra parte é facultada aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado.

Mesmo depois de dado o aviso à empregada, caso ela engravide nesse período, ela terá direito à estabilidade no emprego. Esse entendimento é baseado no princípio de que quem resolve desenvolver determinada atividade econômica deve assumir os riscos dessa iniciativa, inclusive os decorrentes da contratação da mão-de-obra, afastamentos, acidentes, doenças profissionais, gravidez e outros. A estabilidade da gestante está garantida mediante o fato gravidez no curso do contrato de trabalho, se a gravidez ocorrer durante o período do aviso prévio, seja ele indenizado ou não, ela terá direito à estabilidade, conforme prescreve Barros (1995, p. 458):

Ainda que indenizado, o período alusivo ao aviso prévio é tempo de serviço para todos os efeitos legais. Logo, a despedida concretiza-se quando ao término do aviso prévio, quer seja ela trabalhada, quer seja ela indenizada. Não obstante o desligamento de fato do trabalhador na data do aviso, à relação jurídica projeta-se até o seu término.

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É também importante destacar, o caso da empregada que é demitida e que ainda não tinha conhecimento de sua gravidez, menos ainda o empregador, o qual só toma conhecimento após o término do aviso quando procurado pela exempregada, a qual pretende seu retorno ao trabalho. É necessário esclarecer que a confirmação da gravidez se refere à data da concepção ratificada por laudo médico, portanto, pode ser dada no curso do período do aviso, isto é, a confirmação da gravidez não implica na ciência pelo empregador e sim da exata ocorrência dela na vigência do contrato. A falta de conhecimento das partes não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, caso o empregador negue o direito de reintegração da empregada. Assim, o empregador opta por indenizar o período de estabilidade provisória no lugar de reintegrar a empregada ao trabalho. Conforme prevê a Súmula de n. 244 do TST: Garantia de Emprego à Gestante - Reintegração, Salários e Vantagens. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 - DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04) II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

Na seara trabalhista se fala que caso a empregada engravide durante o aviso prévio, será que ela terá direito ao beneficio da estabilidade provisória seja qual for o aviso, trabalhado ou indenizado? Há dúvidas a esse respeito, pois a empregada estaria usando de má-fé engravidando durante este lapso de tempo para não perder o seu emprego. Acontece que, pelo princípio da boa-fé objetiva, não se pode confirmar que a mulher engravidou somente para ter direito à estabilidade provisória. É de grande importância à criação de um filho, pois não se justifica que a mulher irá engravidar com tamanha irresponsabilidade. A estabilidade é provisória. A mulher só terá o seu emprego por curto período de tempo. Após seu término, ela e seu filho

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estariam desamparados. É certo que a mulher não provoque a gravidez com o único propósito, o de adquirir a estabilidade provisória. De acordo com a jurisprudência do TST (Súmula 371), a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão de aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso. Isso exclui a estabilidade provisória da gestante, quando a gravidez é confirmada após a rescisão contratual. Se não houve a confirmação da gravidez anteriormente à dispensa, ou seja, não teve como objetivo impedir a empregada de usufruir a estabilidade, porque não havia ciência da gravidez no momento em que se deu o aviso prévio, não fica caracterizada a violação direta do art. 10 do ADCT, conforme disserta a decisão do TST: ESTABILIDADE GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Não tem a trabalhadora direito à estabilidade gestante prevista na Súmula 244 do TST quando a gravidez ocorre no curso do aviso prévio indenizado. No caso, verifica-se a incidência da Súmula 371 do TST (ex-OJ 40 da SDI-1), que dispõe que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Recurso de revista não conhecido. (RR 51409/2004-022-09-00.4, TST, 5ª Turma, Relator: Ministro Emmanoel Pereira, Publicação: 28/03/2008) E pelo reconhecimento da estabilidade da gestante cuja concepção ocorreu no curso do aviso prévio trabalhado.

No período do aviso prévio trabalhado, tendo a empregada engravidado, estará ela acobertada pelo instituto da estabilidade, pois o contrato de trabalho está em pleno vigor e as partes a qualquer momento podem reconsiderar o aviso dado, conforme disserta a decisão do TST: ESTABILIDADE GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO. Não tem aplicação ao caso concreto a Súmula nº 371/TST (conversão da OJ nº 40 da SDI-I, DJ - 20/04/2005), pois se refere aos efeitos do aviso prévio indenizado. O item I da nova redação da Súmula nº 244/TST (DJ-20.05.2005), ao consagrar a responsabilidade objetiva do empregador, considerando irrelevante seu desconhecimento a respeito do estado de gravidez, parte da premissa de que o importante é que a concepção, fato gerador do direito à estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de trabalho. O aviso prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário da hipótese de aviso prévio indenizado, não tem efeitos apenas financeiros. Logo, deve ser reconhecido o direito à estabilidade gestante quando a concepção haja ocorrido no curso do aviso prévio trabalhado. Precedente da Terceira Turma RR-449600/1998, DJ - 10/08/2001. Recurso de Revista conhecido e não provido. [...] (RR 679/2001-131-17-00, TST, 3ª

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Turma, Relator: Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, Publicação: 10/06/2005).

5.4 Dispensa sem Justa Causa da mulher gestante: Reintegração ao Trabalho ou Indenização

Quando a gestante for dispensada arbitrariamente ou sem justa causa, o empregador terá que reintegrá-la ao emprego ou indenizá-la do período que lhe era de direito. O ADCT proporciona uma tranqüilidade psicológica àquela que vai ser mãe, pois sabe que não pode ser, de uma hora para outra, imotivadamente dispensada. Existem as teorias objetivas e subjetivas que informam a garantia do emprego da gestante, conforme disserta Martins (2004, p. 426): A teoria da responsabilidade objetiva considera que o importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e não para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidades objetivas do empregador, que visa garantir o nascituro. [...] A teoria da responsabilidade subjetiva entende que a empregada deve comprovar a gravidez perante o empregador. [...] A palavra “confirmação” deve ser entendida no sentido de a empregada demonstrar a gravidez ao empregador, ou seja, deve confirmá-la perante o empregador. A trabalhadora precisa dar ciência ao empregador de que está grávida, o que é feito pela apresentação do atestado médico ou exame laboratorial, quer dizer por ato formal, até cientificando por escrito que se encontra grávida, pois do contrário o empregador não tem como saber se a empregada está grávida. Somente a partir do momento em que a empregada demonstrar a gravidez ao empregador é que estará protegida. A empregada tanto poderá apresentar atestado médico, como também será possível constatar seu estado físico externo, demonstrado pela gravidez.

O empregador poderá dispensar a empregada a qualquer momento, contudo, terá que arcar com eventual reintegração da trabalhadora ao emprego, mediante decisão judicial, ou ter que pagar uma indenização referente ao período da estabilidade.

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O Direito do Trabalho não protege simplesmente o conhecimento da gravidez, nem sua divulgação, mas a gestação na sua grandeza biológica, é o que prescreve Nascimento (2005, p. 228): A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

Caso haja um processo trabalhista ou julgado após o prazo da estabilidade, qual seja, até cinco meses após o parto, a trabalhadora só terá direito à indenização referente a este período e não mais à reintegração ao emprego. O mesmo não vai ocorrer se a empregada esperar transcorrer, injustificadamente, todo o período da estabilidade para só depois ingressar em juízo, veja o que disserta Barros (1995, p. 463): Se a empregada deixa transcorrer, injustificada, todo o período relativo à estabilidade provisória e ingressa em juízo, só posteriormente, inviabilizando a reintegração, não há como lhe assegurar as vantagens pecuniárias correspondentes. A rigor, o que a empregada pretende, agindo dessa forma, não é o emprego, mas as vantagens pecuniárias advindas da estabilidade provisória. Comportamento dessa natureza vem sendo considerado exercício abusivo do direito de ação.

Provada a gravidez, na vigência do pacto laboral, mesmo que o empregador apenas tenha tomado conhecimento depois da dispensa da empregada, deverá reintegrá-la, efetuando o pagamento dos salários relativos ao período compreendido entre o desligamento e a reintegração, ou deverá ocorrer o pagamento, como indenização, do período da estabilidade. Quando a empregada é dispensada sem justo motivo durante o período da estabilidade, essa dispensa é nula, devendo ela ser reintegrada ao emprego e, caso ela se recuse, ocasionará a renúncia à sua estabilidade, pois a Constituição assegura a garantia de emprego e não a indenização, conforme prescreve Martins (2007, p. 416): A Constituição assegura o emprego a gestante (art. 7º, XVIII) e não indenização como costuma pedir na prática, nas ações trabalhistas. Pedindo a empregada apenas a indenização, demonstra o seu interesse em não retornar ao emprego, o que revela que não tem direito a garantia de emprego. O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível à reintegração, pelo término da garantia de emprego, e desde que a empresa tivesse ciência da gravidez da empregada.

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Segundo Martins (2007), o prazo prescricional é de dois anos a contar da cessação do contrato de trabalho, caso a empregada queira ajuizar a ação depois de expirado o prazo da garantia do emprego, pois ainda faz jus a este direito. Porém, há controvérsias, pois há quem entenda que a empregada que deixa terminar o período de garantia de emprego e só depois ajuíza a ação, ela não terá direito à indenização, muito menos a reintegração, uma vez que o seu ato impediu o empregador de reintegrá-la no emprego, mostrando o seu desinteresse em voltar a trabalhar na empresa. A constituição garante a reintegração ao emprego e não indenização.

5.5 Empregada Doméstica – Estabilidade

O artigo 1º da Lei n. 5.859/72, define empregada doméstica como “aquela que presta serviço de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”. E segundo Delgado (2008, p. 365):

A empregada doméstica é a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinação, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função no âmbito residencial desta.

A categoria das empregadas domésticas tem seu contrato de trabalho regido pela Lei n. 5.859/72, sendo que a Constituição da República expressamente relacionou no parágrafo único do art. 7º, os direitos assegurados à categoria, entre os quais não se insere a estabilidade-gestante prevista no artigo 10 do ADCT. Veja o que diz a Constituição da República Federal e ADCT:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Art. 10, II,b – Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II – fica vedado à dispensa arbitrária ou sem justa causa: b – da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

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A Constituição, ao estabelecer a garantia, visou amparar a gestante bem como o nascituro, dando-lhe segurança financeira pelo menos até cinco meses após o parto. Se for retirada da empregada doméstica a estabilidade, irá se ferir, no mínimo, o princípio da razoabilidade. No art. 4º-A da Lei n. 5.859/72, é devido à garantia de emprego à empregada doméstica desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Tanto a empregada doméstica quanto as demais trabalhadoras gestantes merecem a mesma proteção, pois não há nenhuma diferença ontológica entre as duas mães. Contudo, há a preocupação do legislador constituinte em deixar patente na Carta que todos são iguais perante a lei. Neste sentido, todos compreendem a coletividade em geral. Não seria correto se admitíssemos que a empregada doméstica gestante estivesse excluída de todos. Em primeiro lugar, deve-se buscar a razão de ser do direito e de seus princípios. O reconhecimento da garantia no emprego da gestante doméstica encontra asilo na Constituição Federal, no seu artigo 5º, que preceitua que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, e está em consonância com os princípios protetores do Direito do Trabalho. A Lei de n. 11.324/2006 alterou a redação do artigo 4º da Lei de n. 5.859/72, defendendo a estabilidade a doméstica: Artigo 4º - É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

Com o advento da Lei 11.324/06, a controvérsia chegou ao fim, pois ocorreu alteração no artigo 4º da lei de nº 5.859/72. Agora fica confirmada a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa à empregada doméstica, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Para Barros (2007, p. 1.080): Como se vê, a referida lei assegurou a empregada doméstica à garantia de emprego, também conhecida como estabilidade provisória, a qual autoriza a reintegração na residência do empregador. [...] Exigir que o empregador imponha a estabilidade provisória, por meio de reintegração no emprego, é tido como violação à vidas privadas, atentas contra preceitos constitucionais. Como é sabido, a casa é asilo inviolável do

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indivíduo, ninguém nela poderá penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Pode-se concluir também que todas as seguradas terão direito ao benefício do salário-maternidade. Caso haja despedida arbitrária ou sem justa causa, o empregador terá que pagar a título de indenização, o equivalente ao período da estabilidade, isto é da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

5.6

Mãe Adotiva

Mãe é tudo o que possamos imaginar sobre a melhor poesia, o mais carinhoso afago, a dedicação máxima, o se entregar e defender sem pedir retorno. É aquela que sabe, mesmo dividindo, garantir aos seus filhos que todos se sintam por demais amados, pois o seu amor é tão imenso que nós nos sentimos completos e não nos damos conta de que o seu amor está dividido. Mãe é aquela que não está igual ou acima de Deus, mas com certeza é o que mais se aproxima “Dele”. O dispositivo da lei faz referência à garantia constitucional do direito a estabilidade da mãe gestante e não adotiva. Essa não tem as características que a mãe biológica tem, nem precisa de prazo para a recuperação de seu corpo. Logo, não tem estabilidade no emprego. A Constituição Federal de 1988 e as legislações ordinárias negavam-se à mãe adotiva o direito à licença-maternidade, pois só admitia as mães que desenvolvesse o embrião em seu útero até o nascimento. Mas a partir da Lei n. 10.421/2002, art. 71-A, esse direito foi ampliado para as mães adotivas, porque a presença da mãe, seja ela adotiva ou biológica, é de grande importância nos primeiros dias de vida da criança. A duração da licença é maior para a mãe biológica e menor para a mãe adotiva. Nesse caso, dependendo da idade da criança o período da licença irá variar, conforme art. 392-A, da CLT: Á empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida, licença-maternidade nos termos do artigo 392, observando o dispositivo do seu § 5º.

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§ 1º - No caso da adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias. § 2º - No caso da adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 04 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.

A licença-maternidade da mãe adotiva, no entanto, só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda adotante ou guardiã. Com a nova Lei n. 2.513/2007, que aumenta a licença gestante de 120 dias para 180 dias, as mães adotivas terão também o direito a este benefício.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

É de grande importância à tutela ao trabalho feminino, pois há um grande número de mulheres trabalhando, e muitas delas, não conhecem os seus direitos, principalmente os que se relacionam com a estabilidade e a proteção da maternidade e do nascituro. Muitas delas têm receio de engravidar, pois se criou um conceito de que a gravidez é um obstáculo à permanência no emprego. Algumas fazem de tudo para esconder esse fato, com medo de perder o emprego. As mulheres das classes menos favorecidas, que são a grande maioria, não têm acesso às informações necessárias para um melhor conhecimento sobre o assunto. E foi a partir desta premissa que elaboramos essa monografia à respeito da estabilidade provisória e com todos os aspectos que envolvem a trabalhadora gestante dentro da relação de trabalho, com fulcro no art. 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que estabeleceu a proibição da dispensa imotivada da obreira gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, bem como de acordo com as demais normas vigentes na legislação brasileira. O instituto da estabilidade da gestante tem por objetivo garantir uma tranquilidade para a trabalhadora que se encontra grávida, pois ela sabe que durante toda sua gestação seu emprego estará garantido, podendo ela cuidar da sua saúde e da do seu filho sem se preocupar com a parte financeira. A estabilidade se opõe às arbitrariedades dos empregadores, uma vez que não pode dispensar a mulher quando estiver grávida, salvo quando por justa causa, pois caso queiram demiti-las terão que indenizá-las pelo período da estabilidade. Não será em todas as ocasiões da relação de trabalho que haverá de se falar em proibição de dispensa, isto é, em estabilidade da gestante. Quando a empregada gestante comete alguma das faltas graves previstas em lei, que dão ensejo à justa causa, a estabilidade não prevalecerá neste caso. Contudo, esperamos ter conseguido alcançar o nosso objetivo de transmitir esse instituto da estabilidade provisória à gestante, facilitando e dirimindo as dúvidas porventura existentes.

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REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTR, 1995. BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2007. BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto Lei 5.452 de 1943. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. DF: Senado Federal, 1988. DELGADO Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 2008. JUSBRASIL JURISPRUDÊNCIA. Estabilidade gestante. Confirmação da gravidez no curso do aviso prévio indenizado. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 394 394/2002-035-01-00.4. Disponível em:. Acesso em: 26 maio 2009. KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 4. ed. Bahia: Podivm, 2007. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTR, 2005. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2007. PINHEIRO, Luiz de Pedrosa. Principiologia do Direito do Trabalho. Salvador: Contraste, 1996. PREVIDÊNCIA social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. Coleção Saraiva de Legislação.

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SOARES FILHO, José. A proteção da relação de emprego: análise crítica em face de normas da OIT e da legislação nacional. São Paulo: LTR, 2002. VIANNA, Cláudia Salles Vilela. Manual prático das relações trabalhistas. 4. ed. São Paulo: LTR, 2000.