ACÓRDÃO N. 1ª TURMA - 2ª CÂMARA RECURSO ORDINÁRIO AUTOS N. 0152700-06.2006.5.15.0002 1º RECORRENTE: CONCESSIONÁRIA ANHANGUERA-BANDEIRANTES S. A.

DO

SISTEMA

2ª RECORRENTE: ALICE VENANCIO VIEIRA ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE JUNDIAÍ JUÍZA SENTENCIANTE: LARISSA CAROTTA MARTINS DA SILVA SCARABELIM

Inconformadas com a r. sentença de fls.672-674-v, complementada pelas decisões de embargos de declaração de fls.682, 686 e que julgou os pedidos parcialmente procedentes, recorrem as partes. A reclamada, às fls.706-739 alega, preliminarmente, inépcia da petição inicial e nulidade da r. sentença por cerceamento de defesa. No mérito, insurge-se contra a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais decorrentes de doença ocupacional; honorários periciais; indenização substitutiva à estabilidade acidentária; horas extras; intervalo intrajornada e diferenças de adicional noturno. A reclamante, de forma adesiva, às fls.742-744, postula que a indenização por danos materiais seja calculada sobre o salário efetivamente auferido. Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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Contrarrazões da reclamante às fls.745-754 e da reclamada às fls.757-760, nas quais postula o não conhecimento do recurso da autora, alegando ausência de sucumbência. Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 111 do Regimento Interno deste E. TRT da 15ª Região. Relatados. VOTO Diferentemente do que alega a reclamada em sede de contrarrazões, a sucumbência foi parcial. A demanda foi julgada parcialmente procedente. A própria reclamada assim o admite, ao informar à fl.758, que a base de cálculo para a apuração da indenização por danos materiais não atendeu ao pleito da obreira. Também não há alteração da causa de pedir quanto à base de cálculo da indenização por danos materiais. Na petição inicial, a autora pleiteou que a verba fosse calculada sobre a remuneração; e, nas razões recursais, postulou a apuração da pensão mensal com base no salário efetivamente auferido. Como o salário está contido na remuneração, o pedido efetuado em sede de recurso ordinário está inserido no pleito formulado na peça de ingresso, não ocorrendo qualquer alteração na causa de pedir que inviabilize o conhecimento do apelo da obreira. Também não tem razão a reclamada quando alega que o recurso adesivo foi interposto como contraposição ao recurso da ré. Da leitura das razões de fls. 742-744, conclui-se que a autora questiona a decisão combatida, conforme lhe faculta o artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho c. c. o artigo 500 do Código de Processo Civil. Rejeito. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos. RECURSO DA RECLAMADA PRELIMINARES 1. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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A reclamada alega que da narração dos fatos contidos na petição inicial não decorre logicamente a conclusão, alegando inépcia da petição inicial quanto aos pleitos de horas extras e intervalo intrajornada, nos seguintes termos: “... a recorrida, visando obter horas extras acima da 6ª diária, pede concomitantemente, o intervalo para descanso e refeição de uma hora, previsto para jornada diária de 8 horas. Ora, não poderia a autora postular dessa forma, pois uma é excludente da outra. De fato, ou a recorrida pretende horas acima da 6ª diária, ou, intervalo previsto para a jornada de 8 horas?...” (fl.719).

A irresignação não procede. O artigo 71 da CLT prevê intervalo intrajornada de 0h15 para uma jornada de 6h diárias, desde que efetiva. Ainda que a jornada legal ou contratual seja de 6h, quando extrapolado esse limite, o empregado faz jus a intervalo de 1h diária. No presente caso concreto, embora a autora alegue que os turnos ininterruptos de revezamentos devessem ser de 6h diárias, informou que, na prática, trabalhava além desse limite. Correta a obreira, portanto, em postular o intervalo de 1h diária para uma jornada de trabalho supostamente cumprida em 8h, nada havendo de contraditório nisso. Rejeito. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. A reclamada alega que o indeferimento do pedido de produção de nova prova pericial cerceou o seu direito de defesa. No presente caso, o MM. Juízo de origem indeferiu a produção de nova perícia por entendê-la desnecessária, ante as provas já constantes nos autos, o que se mostra absolutamente correto. Ao contrário do que alega a recorrente, o laudo pericial elaborado por profissional de confiança do Juízo, não evidencia qualquer inconsistência ou deficiência apontada. Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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Dispondo o julgador, no momento da instrução processual, de elementos suficientes à formação de sua convicção, não caracteriza o alegado cerceamento de defesa o indeferimento de produção de provas que entende desnecessárias ao deslinde da controvérsia. Cabe ao Juízo indeferir as provas inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do artigo 130 do CPC, c. c. o artigo 769 da CLT. Rejeito. MÉRITO 1. DOENÇA OCUPACIONAL E HONORÁRIOS PERICIAIS. Constou no laudo pericial que a reclamante foi admitida pela ré em maio de 1998 para se ativar como arrecadadora de pedágio. Em exame admissional, foi considerada “apta” para a função. Em 2003, iniciaram-se as dores em seu ombro esquerdo, com “latejamento” e irradiação para o pescoço, causando-lhe dificuldade progressiva na movimentação do membro superior esquerdo. Recebeu auxílio doença por acidente do trabalho entre 25.03.2004 e 20.12.2005. Foi dispensada, sem justa causa, em 02.07.2006. Em agosto de 2006, a reclamante submeteu-se à cirurgia. A obreira foi reintegrada ao emprego por ordem judicial, atuando na sede do almoxarifado da Autoban até nova dispensa, em 20.12.2006. Em vistoria ao local de trabalho, o expert informou que a autora trabalhava sentada na cabine, com exposição a riscos ergonômicos para a coluna cervical e MMSS e que havia esforço repetitivo com variação na intensidade pela produção maior em determinados horários e dias da semana, nas vésperas e voltas de feriados. Relatou posturas inadequadas em momentos de maior pico, tarefas bimanuais, flexo-extensão de MMSS, maior sobrecarga na elevação de ombro/MSE para coletar o dinheiro e para o oferecimento de troco e comprovante aos usuários. Disse que os exames apresentados pela obreira comprovam a patologia no ombro Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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esquerdo (tendinite supraespinhal e bursite de ombro esquerdo). Concluiu pelo nexo causal entre a patologia e o trabalho desenvolvido na ré e asseverou que a obreira está parcial e definitivamente incapacitada para trabalhos que exijam repetitividade e sobrecarga no ombro esquerdo (fl.610). Ao responder à impugnação ao laudo pericial, o senhor perito aduziu que o exame médico pericial comprovou limitações incapacitantes de ombro esquerdo, confirmando a sequela, e que a ressonância magnética realizada pela obreira em 16.01.2011 confirmou a observação clínica. Observou, ainda, que o próprio médico do trabalho da reclamada emitiu CAT pelo mesmo acidente do trabalho em 25.03.2004 e em 21.09.2005, reconhecendo o nexo causal e a incapacidade laborativa e que o INSS concordou com tais ilações, concedendo afastamento à autora pelo código B 91 (auxílio doença por acidente de trabalho). Reportou a reclamada à descrição dos riscos ergonômicos nos itens 4 e 5 do laudo pericial e reiterou a existência de repetitividade e sobrecarga em ombro/MSE estendido na janela da cabine, em tarefas de coleta e entrega de cédulas, moedas e tickets aos usuários (fl.631). E assim completou, à fl.642: “... Sendo evidente a presença de fatores ergonômicos de risco em relação às estruturas comprometidas, é clara a ação do trabalho como fator desencadeante/agravante do caso...”. Não há elementos de convicção nos autos que infirmem as ilações do perito de confiança do Juízo. Ressalto que os laudos de fls.530-536, elaborados em ação acidentária movida pela reclamante contra o INSS, não interferem no deslinde do presente feito, pois não foi autorizada pelo MM. Juízo de origem a produção de prova emprestada. Ainda que assim não fosse, os exames juntados aos autos com a petição inicial, as duas CATs emitidas pelo empregador e a concessão de auxílio doença pelo código B 91, por parte do INSS, corroboram as conclusões do laudo pericial. Conclui-se, portanto, pelo nexo causal entre as doenças que acometem o ombro esquerdo da reclamante e o trabalho desenvolvido na ré como arrecadadora de pedágio, com incapacidade parcial e permanente para o trabalho. Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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Nos termos do artigo 157, II, da CLT, cabe às empresas instruir os empregados, através de ordens de serviços, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais. Infere-se dos elementos de convicção dos autos que a reclamada negligenciou quanto ao cumprimento das normas de ergonomia no trabalhado, advindo daí a sua culpa para o aparecimento da lesão que acomete o ombro esquerdo da reclamante. Deve, portanto, reparar o dano causado, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil, na medida de sua culpa. Sucumbente na pretensão objeto da perícia, é da reclamada o ônus de arcar com os honorários periciais, nos termos do artigo 790-B, da CLT. O valor de R$3.000,00 arbitrado na origem a título de honorários periciais está condizente com o trabalho realizado e obedeceu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nego provimento. 2. DANOS MORAIS. A própria patologia constatada, por si só, já demonstra a existência do dano moral, pois indiscutivelmente produz dor e acarreta constrangimentos ao autor, dando ensejo ao direito à indenização por dano moral. Tal indenização não visa ressarcir o empregado do prejuízo moral suportado, de todo incomensurável, mas, enquanto pena pecuniária e pedagógica que é, tem por objetivo impor sanção ao ofensor, para que este, atingido no seu patrimônio, possa redimir-se do ato faltoso praticado, além de compensar o ofendido, em pecúnia, pelo prejuízo moralmente experimentado. A jurisprudência e a doutrina orientam que a indenização por danos morais deve ser fixada com prudência, sendo vedado o enriquecimento daquele que o aufere e o imoderado abalo econômico de quem o deve pagar. Considerando-se a culpa da ré para o desenvolvimento da patologia; a inobservância das normas de ergonomia no Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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trabalho; o descaso com a saúde da empregada; as dores decorrentes do acidente; as sequelas daí advindas, com incapacidade definitiva para o trabalho que exija esforço do ombro esquerdo; o porte econômico da empregadora e o caráter pedagógico da medida, entendo que o valor arbitrado pelo MM. Juízo a quo (R$50.000,00) observou o princípio da razoabilidade, punindo a reclamada e evitando o enriquecimento ilícito do autor. Nego provimento. 3. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. A reclamada alega, no item 12 de fls.719, que comprovou a reintegração da obreira ao emprego, quitando todas as verbas devidas desde o desligamento ilegal até a dispensa sem justa causa (fl.719). O MM. Juízo de origem, confirmando a tutela antecipada concedida às fls. 72, deferiu apenas a indenização substitutiva do interregno entre a dispensa ilegal da reclamante, em 02.07.2006, e a data da efetiva reintegração, em 02.10.2006. E para evitar enriquecimento ilícito, também autorizou a dedução dos valores já quitados sob esses mesmos títulos e cujo comprovante de pagamento conste nos autos (fl.672-v). Todavia, a alegação recursal de pagamento da indenização devida desde o desligamento ilegal até a reintegração da obreira no emprego é inovadora e não foi comprovada nos autos. Rejeito. 4. HORAS EXTRAS. É incontroverso que a autora trabalhava em sistema de turnos ininterruptos de revezamento, majorados de 6h para 8h diárias por força de negociação coletiva. Adoto o entendimento de que a jornada constitucionalmente fixada para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento pode ser aumentada mediante “negociação coletiva” (artigo 7º, XIV, da Constituição Federal), porém, observado o pagamento das horas suplementares com o adicional mínimo de 50% (artigo 7º, XVI, da Constituição Federal). Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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Entre normas constitucionais da mesma hierarquia e importância social não se pode privilegiar uma em detrimento de outra, razão pela qual o único entendimento que harmoniza a aplicação dos incisos XIV e XVI do artigo 7º da Constituição da República é o que admite a pactuação de jornada superior a seis horas para os turnos ininterruptos de revezamento, desde que haja o pagamento da jornada suplementar ajustada, com o acréscimo mínimo de 50%. Tal posicionamento em nada contraria a jurisprudência predominante consubstanciada na Súmula 423 do E. TST, que apenas entende válida a fixação de jornada superior a seis horas para o trabalho em turno ininterrupto de revezamento, mediante negociação coletiva. Ressalto, porém, que esse não vem sendo o entendimento desta E. Câmara Julgadora, que tem admitido a majoração do turno ininterrupto de revezamento, mas desde que haja pactuação coletiva dotada de certa reciprocidade, ou seja, que também ofereça vantagens aos empregados, posto que a vantagem patronal é evidente. No caso dos autos, as vantagens concedidas pelas normas coletivas se estendem a todos os trabalhadores, e não apenas àqueles que se ativam em turnos ininterruptos de revezamento. Segundo lição de Alice Monteiro de Barros, referindo-se à teoria do conglobamento: “... Tendo-se em vista que “instituto é o conjunto de disposições e cláusulas unificadas ratione materiae, isto é, concernentes a atribuições patrimoniais da mesma natureza, ou melhor, correspondentes à mesma função”, entendemos que a Lei brasileira n. 7.064, de 1982, no art.3º, II, adotou a teoria do conglobamento por instituto, ao dispor sobre “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não foi incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria (grifou-se)” (in Curso de direito do trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p.131).

Considerando-se que a comparação se estabelece entre o conjunto de normas que regem um mesmo instituto jurídico, não se verifica, no caso dos autos, qualquer vantagem conferida apenas aos Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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empregados que se ativam em turnos ininterruptos de revezamento, em jornada superior a seis horas, como compensação pela supressão de 2h extras diárias. As vantagens outorgadas a todos os empregados que laboram para a ré, indistintamente, não pode ser considerada para fins de isenção do pagamento de horas extras para aqueles que se ativam nos turnos interruptos de revezamento em jornada de 08h. Assim, no presente caso concreto, referida reciprocidade não foi observada. A reclamada alega, ainda, que não seria a reclamação individual o instrumento apropriado à anulação da cláusula inserta em acordo coletivo. A irresignação, contudo, não procede. O que a autora postulou foi o pagamento de horas extras superiores à 6ª diária e 36ª semanal pelo trabalho em turnos ininterruptos de revezamento; e o MM. Juízo de origem, ao deferir o pleito obreiro, reconheceu a nulidade da norma coletiva apenas de forma incidental, nada havendo de irregular nisso. Como a autora cumpria jornada diária de 8h, a ré calculava o salário hora com base no divisor 220. Contudo, com o reconhecimento de que os turnos deveriam ser de 6h diárias, sendo extras as horas trabalhadas além desse limite, o divisor correto a ser adotado é o 180. Como a diminuição do divisor implica em majoração do valor do salário-hora, há diferenças de horas trabalhadas em favor da obreira. Por isso, não há falar em pagamento apenas do adicional sobre a 7ª e a 8ª horas trabalhadas, porque referidas horas já teriam sido quitadas durante a contratualidade, como pretende fazer crer equivocadamente a recorrente. O MM. Juízo de origem já deferiu as horas extras com base nos controles de ponto juntados aos autos. Como consequência lógica, serão devidas horas extraordinárias apenas quando trabalhadas, efetivamente. Nego provimento.

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5. INTERVALO INTRAJORNADA. A reclamada advoga a validade das normas coletivas, que preveem a redução do intervalo intrajornada em 0h30 diários. Aos instrumentos coletivos não é permitida a flexibilização de questões de ordem pública atreladas à higiene, saúde e segurança dos trabalhadores, garantidas pelo artigo 7º, XXII da Constituição da República. A redução do referido intervalo somente é tolerada, excepcionalmente, mediante autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, desde que o estabelecimento tenha refeitório adequado e os trabalhadores não estejam sujeitos a labor suplementar (artigo 71, §3º da CLT), bem como nos casos de condutores de veículos rodoviários. Ausente nos autos autorização específica do Ministério do Trabalho e Emprego, nos moldes do artigo 71, §3º da CLT, para a redução do intervalo intrajornada nas dependências da ré, inválida a norma coletiva que o reduziu. A matéria já se encontra pacificada pelo E. TST, através do item II da Súmula n. 437 do E. TST. Aludido verbete acima consolida a interpretação sobre norma legal de ordem pública, que visa a preservação da saúde do trabalhador, e não pode ser alterada pela disposição das partes em negociação coletiva, por se tratar de supressão de direito. A súmula n. 22 deste E. TRT da 15ª Região foi revogada pela Resolução Administrativa n. 14/2010. A reclamada alega, ainda, que não seria a reclamação individual o instrumento apropriado à anulação da cláusula inserta em acordo coletivo. A irresignação, contudo, não procede. O que a autora postulou foi o pagamento de 1h diária de intervalo intrajornada pela supressão parcial do tempo destinado à alimentação e repouso; e, conforme já fundamentado no item anterior, a nulidade da norma coletiva foi reconhecida pelo MM. Juízo de origem apenas de forma incidental, nada havendo de irregular nisso. É irrelevante que, além do intervalo de 0h30, a autora usufruísse de outros dois, de 0h15 a 0h20. Por ser norma de higiene e segurança no trabalho, a fruição da 1h de intervalo prevista no artigo 71 da Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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CLT deve ser contínua, de modo a permitir ao empregado a plena recuperação de suas forças. Rejeito. 6. ADICIOAL NOTURNO. No dia 05.05.2012, a reclamante trabalhou das 21h58 às 06h14. A ré fez incidir o adicional noturno sobre as horas trabalhadas das 21h58 às 5h, num total de 07h noturnas (vide cartão de ponto de fl.269). O fez, contudo, equivocadamente, porque não considerou a redução ficta da hora noturna, pois das 21h58 às 5h, há 7h de trabalho efetivo e 8h considerando-se a redução do artigo 74, §1º, da CLT. Ademais, conforme já fundamentado alhures, como a autora cumpria jornada diária de 8h, a ré calculava o salário hora com base no divisor 220. Contudo, com o reconhecimento de que os turnos deveriam ser de 6h diárias, sendo extras as horas trabalhadas além desse limite, o divisor correto a ser adotado era o de 180 horas. Como a diminuição do divisor implica em majoração do valor do salário-hora, há diferenças de horas trabalhadas em favor da obreira também na jornada noturna, gerando diferenças de adicional noturno em favor da reclamante. A ré alega, ainda, que é devido o adicional noturno apenas até às 5h. Entretanto, a reclamante cumpriu jornada no período integralmente noturno, como nos dias 01 e 02.05.2002, nos quais trabalhou, respectivamente, das 21h46 às 06h27 e das 21h47 às 06h19. São devidas, portanto, as horas noturnas em prorrogação, nos termos da súmula n. 60, II, do E. TST. Mantenho o decidido na origem. MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS DANOS MATERIAIS. O MM. Juízo de origem fixou a pensão mensal devida à obreira em um salário mínimo. Proc. 0152700-06.2006.5.15.0002 Firmado por assinatura digital em 21/08/2014 conforme Lei 11.419/2006 - AssineJus ID: 041872.0915.639579

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O artigo 950 do Código Civil prevê, além dos lucros cessantes, o pagamento ao ofendido de pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que sofreu. O artigo 7º, IV, da Constituição da República, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. A tabela SUSEP fixa em 25% a redução da capacidade para a perda da mobilidade completa de um dos ombros. Assim, este deve ser o percentual de redução da capacidade laborativa da obreira a ser considerado para a fixação da indenização devida, na forma de pensão mensal. Partindo-se de tais premissas, dou provimento parcial a ambos os recursos. Ao da reclamada para limitar a 25% do último salário recebido pela obreira, o valor da pensão mensal devida. Ao da reclamante para estabelecer o último salário recebido como base de cálculo da pensão mensal a que se refere o artigo 8º, parágrafo único, da CLT. c. c. o artigo 950 do Código Civil. DIANTE DO EXPOSTO, decido conhecer dos recursos da reclamada CONCESSIONÁRIA DO SISTEMA ANHANQUERA-BANDEIRANTES S. A. e da reclamante ALICE VENÂNCIO VIEIRA, rejeitar as preliminares suscitadas pela reclamada e, no mérito, os prover em parte. O da reclamada, para limitar o valor da pensão mensal a 25% do salário da obreira. O da reclamante, para estabelecer o último salário recebido como base de cálculo da pensão mensal a que se refere o artigo 950 do Código Civil. Tudo, nos termos da fundamentação. Para fins recursais, fica mantido o valor da condenação arbitrado na origem. JOSÉ OTÁVIO DE SOUZA FERREIRA DESEMBARGADOR DO TRABALHO RELATOR

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