MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo Procedimento Preparatório nº 1.34.001.005712/2015-66 DESPACHO 1. Trata-se de procedimento instaurado a partir de representação formulada

pela

União

Geral

dos

Trabalhadores

-

UGT,

noticiando

irregularidades praticadas pelas empresas ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.; ARCOS DORADOS B.V.; LATAM, LLC; MC DONALD´S CORPORATION e ARCOS DORADOS HOLDING INC., relacionadas às atividades da marca Mc Donald´s no Brasil, no âmbito trabalhista, da ordem econômica e da ordem tributária (fls. 04/108). Alegou a representante que o quadro societário da empresa ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA. (“ARCOS DOURADOS”) é composto pelas sócias (i) ARCOS DOURADOS B.V., multinacional holandesa com sede em Amsterdã, e (ii) LATTAM, LLC, multinacional americana com sede em Delaware, as quais reportam-se à holding americana MC DONALD´S CORPORATION. Por sua vez, a LATTAM, LLC é subsidiária da ARCOS DORADOS B.V., a qual possui todo o capital da LATTAM, LLC. A empresa MC DONALD´S CORPORATION manteria registro perante a Receita Federal do Brasil para, conforme alegado na representação, viabilizar o recebimento de recursos, ativos ou distribuição de lucros e/ou dividendos encaminhados pelas demais empresas representadas. Ainda, nesse cenário, haveria a ARCOS DORADOS HOLDING INC., empresa latino-americana, com capital aberto, com registro nas Ilhas Virgens Britânicas, que teria como subsidiárias a ARCOS DORADOS COOPERATIVE U.A. e a ARCOS DORADOS B.V.

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2. Aduziu a representante, em síntese, que a ARCOS DOURADOS é uma empresa recalcitrante no cumprimento de suas obrigações trabalhistas no Brasil e também é uma sociedade que pode ter desrespeitado a Lei de Franquias, a Lei Antitruste e também, possivelmente, ter cometido ilícitos de ordem econômica e tributária no país. 3. Para comprovar o que foi alegado na representação, juntou-se inúmeros documentos, dentre os quais: contrato de franquia e documentos inclusos denominados “Contrato de Franquia Master Alterado e Consolidado” e “Segundo Contrato de Franquia Master Alterado e Consolidado” (“Master Franchise Agreement”), os quais demonstrariam que os lucros auferidos pela ARCOS DOURADOS – maior frequentadora e detentora dos direitos de uso da marca Mc Donald´s no país – e outras coligadas/subsidiárias integram o faturamento da MC DONALD´S CORPORATION. 4. Segundo afirmado pela representante, os “Contratos de Franquia Master” (“MFA”) explicam a relação entre a MC DONALD´S CORPORATION e a ARCOS DORADOS HOLDING INC., sendo que essas empresas possuem muitos acionistas em comum. Além disso, os contratos referentes ao MFA relatariam que royalties devem ser pagos pela ARCOS DOURADOS em favor da MC DONALD´S CORPORATION no percentual de 5% das vendas brutas. 5. Não obstante, a representante alegou que os documentos societários da ARCOS DOURADOS foram solicitados à JUCESP, mas não foi atendida. Tais documentos comprovariam uma eventual ligação entre as empresas do grupo Mc Donald´s. 6. Asseverou a representante que a ARCOS DOURADOS, por força do MFA, paga os royalties à MC DONALD´S CORPORATION, que registra tais pagamentos como “despesa relacionada” (related expense), enquanto que, 2

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo pelas lojas franqueadas, a empresa provavelmente coletaria os royalties e os repassaria à MC DONALD´S CORPORATION sem registro de qualquer receita ou despesa em sua contabilidade. 7. Ressaltou-se que, em todos os países onde o grupo econômico opera, exceto no Brasil, os roylaties aparentemente fluem das coligadas nacionais para a LATAM LLC, que, por sua vez, paga roylaties à coligada chamada MC DONALD´S LATIM AMÉRICA LLC, também sediada em Delaware. Contudo, com relação às coligadas brasileiras, os royalties fluiriam da ARCOS DOURADOS para a MC DONALD´S LATIM AMÉRICA LLC, em razão (i) de um acordo máster separado do resto da América Latina, (ii) as coligadas (ou subsidiárias) nacionais da Arcos fora do Brasil são abarcadas pelo acordo máster de franquia primário, que designa a LATTAM LLC como franqueada master para todos os territórios fora do Brasil e (iii) a LATTAM LLC não é mencionada no acordo máster brasileiro, ao passo que a ARCOS DOURADOS é especificamente excluída do acordo máster não brasileiro. 8. Dessa forma, a representante alegou existir um estreito vínculo societário e interesse comum, jurídico e econômico, de todas as representadas. 9. Os fatos noticiados podem ser divididos em 3 ramos: violação à legislação trabalhista, violações à legislação tributária e violações à ordem econômica. 10. Quanto aos fatos de suposta violação a direitos trabalhistas, a representante aduziu que a ARCOS DOURADOS é infratora costumaz da legislação trabalhista nacional, o que acarretou no ajuizamento da Ação Civil Pública nº 00194-2015-022-10-00-0, distribuída à 22ª Vara do Trabalho de Brasília,

bem

como

trouxe

dados

de

fiscalizações

realizadas

em

estabelecimentos da ARCOS DOURADOS (autos de infração e infrações lavrados pelo MPT). 3

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo 11. Além disso, quanto à alegação de eventuais violações à legislação tributária no Brasil, a representada trouxe dados do Brasil e de outros países para demonstrar o noticiado. Inicialmente, a representante alegou que o Ministério Público Federal ajuizou a ACP nº 2005.34.00.015734-5, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Brasília, em razão de eventual suborno a funcionários públicos para obter vantagens de Receita Federal, além de acusar a empresa de ter pago, em 2002, R$ 4,5 mi para que fosse estabelecida uma norma fiscal que permitiria à empresa pagar menos imposto e livrar-se de uma multa de mais de R$ 70 mi por sonegação, sendo que, com base em notícia de revista, o centro da suposta fraude seria o Ato Declaratório Interpretativo nº 2, de março de 2002 da Receita Federal. Ademais, a representante reportou o caso francês de investigação ao grupo econômico do Mc Donald´s por suposta prática de pagamento de royalties excessivos ou inflacionados. Segundo afirmado, o relatório da investigação do governo francês concluiu que pagamentos inflacionados entre empresas efetuados na forma de royalties em nome das lojas franqueadas e corporativas na França podem ter transferidos lucros para fora do país e reduzido a conta fiscal de forma relevante. Não somente, de maneira genérica, aduziu a representante que os governos da Europa estão aumentando a fiscalização das estratégicas de elisão fiscal do Mc Donald´s. Ocorre que, segundo a representante, as subsidiárias que atuam em jurisdições de carga tributária alta pagam roylaties a sociedades detentoras de propriedade intelectual em paraísos fiscais. Os royalties são tratados como despesas dedutíveis de impostos no país da operação, reduzindo a receita tributável da sociedade. Os mesmos royalties podem então receber tratamento

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo fiscal preferencial no país de destino, tal como serem tributados a alíquotas muito baixas ou não serem tributados. Ainda, o grupo econômico também burlaria o sistema tributário dos EUA, por meio de postergações indefinidas de pagamentos, utilizando-se de combinação de regras chamadas de check-the-box que permitiria que a empresa-mãe norte americana desconsiderasse suas coligadas (ou subsidiárias) estrangeiras para propósitos fiscais. 12. Por sua vez, resta expor as alegações de possíveis violações à Ordem Econômica, à Lei de Franquias e à Lei Antitruste no Brasil. 12.1. Afirmou a representante que, no contrato de franquia das lanchonetes, existe uma ingerência determinante da franqueadora máster brasileira ARCOS DOURADOS - sob as ordens da MC DONALD´S CORPORATION - na administração das franqueadas, ou seja, haveria de fato uma subordinação jurídica da franqueadora em relação às suas franqueadas, à margem da Lei de Franquias. Para tanto, mencionou-se que a ARCOS DORADOS HOLDING INC. é estritamente subordinada à MC DONALD´S CORPORATION, sendo que esta última detém o direito de aprovar os fornecedores, conforme descrito no MFA e possui poder de comando e de direção de fato em relação às franqueadas. Outrossim, a representante apontou diversas outras cláusulas que violam a Lei de Franquias, como (i) cobrança de alta taxa de franquia do mercado, equivalente a 5% do faturamento bruto mensal a títulos de roylaties, 5% do faturamento bruto mensal a título de taxa de propaganda e uma média de 12,5% do faturamento bruto a título de sublocação; (ii) exigências quanto à forma de pagamento das taxas devidas e autorização para efetuar saque em conta bancária do franqueado; (iii) obrigatoriedade de adoção e uso com exclusividade dos manuais comerciais de preparo de alimentos e bebidas, 5

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo dentre outras atividades; (iv) obrigatoriedade de utilização de materiais publicitários previamente aprovados pelo franqueador; (v) entrega de relatórios de receitas de operação de restaurante; (vi) poder do franqueador de inspecionar e auditar as contas, livros, registros e declarações fiscais do franqueado e/ou de seus sócios; (vii) vedação ao franqueado, por prazo determinado, de manter ou abrir novo negócio com objeto social direta ou indiretamente relacionado, entre outras. Haveria, ainda, outra prática considerada onerosa pela qual os ingredientes usados no preparo dos sanduíches viriam de uma fornecedora exclusiva de insumos, a BRAPELCO, por força do contrato de franquia. Além disso, o contrato de franquia imporia aos franqueados que a violação de qualquer uma das suas cláusulas confere ao franqueador o direito imediato e automático de retirar o franqueado da administração da loja. Com o exposto, a representante alegou a existência de um real e amplo controle das atividades do franqueado efetivamente exercidas pelo franqueador, que excede o objeto comum aos contratos de franquia. Isso porque o modelo do negócio revelaria um excessivo poder exercido pela MC DONALD´S CORPORATION sobre a franqueadora máster brasileira, transmitido por esta a suas franqueadoras brasileiras, que ultrapassaria os limites da preservação da imagem mundial da marca, revelando um efetivo domínio do próprio negócio do franqueado final pela empresa-mãe americana, a MC DONALD´S CORPORATION, que seria a maior beneficiária dos lucros advindos do Brasil e da América Latina através do controle da ARCOS DORADOS HOLDING INC. Para a representante, trata-se de uma verdadeira subordinação jurídica, configurando a responsabilidade solidária da franqueadora em relação a seus franqueados, e também da franqueadora máster no Brasil em relação à MC DONALD´S CORPORATION e à ARCOS DORADOS HOLDING INC. 6

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Em outras palavras, alegou a representante que as limitações impostas pela franqueadora, a pretexto de controlar o crescimento organizado da rede no Brasil, caracterizam uma inegável ingerência no poder de livre administração, gestão e nos negócios da empresa do próprio franqueado, caracterizando um verdadeiro grupo econômico empresarial ou, em última análise, numa verdadeira terceirização ilegal das atividades-fim cedidas pela franqueadora e não apenas uma parceria comercial entre empresas, nos termos da Lei nº 8.955/94. Não

obstante,

a

representante

aduziu

haver

imposição

de

concorrência interna entre os franqueados, uma vez que atualmente a ARCOS DOURADOS vem promovendo a abertura de filiais no Brasil todo, bem como que o modelo adotado pode configurar uma prática anticoncorrencial em relação as suas concorrentes diretas e imediatas do mercado de lanchonetes. Dessa forma, considerou que o modus operandi não apenas cria dificuldades à constituição, ao funcionamento e/ou desenvolvimento dos seus próprios franqueados, como também tende a limitar a atuação de seus concorrentes de mercado ou até mesmo impedir o acesso de novas empresas e lanchonetes no seguimento. Apesar do exposto, o CADE proferiu recentemente deciasão favorável ao Mc Donald´s sobre domínio efetivo do mercado no setor de alimentação em geral. 12.2. Além de tudo, quanto à possível fraude à ordem tributária, enfatizou a representante que, caso fique comprovado que o sistema de franquias e filiais adotado pela ARCOS DOURADOS seja eventualmente uma fraude à legislação brasileira, as remessas de lucros, dividendos e royalties da ARCOS DOURADOS e dos seus sócios ao exterior poderiam caracterizar uma possível prestação de serviços, o que alteraria o sistema de recolhimento de impostos. 7

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo 12.3. Por fim, a representante aduziu suspeitas de práticas imobiliárias anticoncorrenciais, nas quais a MC DONALD´S CORPORATION exige que a ARCOS DOURADOS controle, através de propriedade ou aluguel, o imóvel de pelo menos 90% de todos os restaurantes franqueados a terceiros, inclusive num mínimo de 50% em cada território coberto pelos Contratos de Franquia Master. No Brasil, a ARCOS DOURADOS controlaria todas as propriedade onde os restaurantes franqueados estão localizados e sublocaria a um preço superior ao valor da locação ou ao valor do mercado, utilizando-se de um suposto sistema de produto “casado”. Além disso, os MFAs entre o Mc Donald´s e seus franqueados máster limitariam as circunstâncias em que a ARCOS DOURADOS e seus subfranqueados podem fechar lojas, especificamente permitindo que o Mc Donald´s proíba o fechamento de lojas que possam levar à venda ou transferência de imóveis a uma lista de concorrentes ou a determinados locais icônicos. O Mc Donald´s operaria seus restaurantes aqui no Brasil de 02 formas: (i) exploração de restaurantes próprios, por meio de filiais, e (ii) restaurantes operados por franqueados, sendo que em ambas as alternativas de operação o imóvel da sede pertence ou é alugado pela ARCOS DOURADOS, sendo que o valor da sublocação é maior que o valor da locação paga pela ARCOS DOURADOS. Sendo assim, a receita do grupo Mc Donald´s seria constituída basicamente por: (i) vendas de restaurantes operados pela corporação e (ii) receitas dos restaurantes franqueados, que em princípio consistem de receitas de aluguéis, tipicamente baseados no maior valor entre uma taxa fixa e um percentual sobre as vendas reportadas pelos restaurantes franqueados.

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo Com o exposto, a representante quer confirmar que o maior negócio do Mc Donald´s em nível mundial é o lucro com os negócios no ramo imobiliário, sendo que sobre essa atividade não incide ICMS (como na venda de sanduíches), que é remetido à MC DONALD´S CORPORATION, motivo pelo qual o Mc Donald´s se esforça cada vez mais para abrir novas lojas. Ainda, com isso, se demonstraria o desvirtuamento do objeto social e do propósito que a corporação anuncia no país, como franqueadora da marca Mc Donald´s no segmento de lanchonetes. 12.4. Quanto à suposta elisão fiscal, a representante aduziu que a ARCOS DORADOS HOLDING INC. estruturou suas operações de forma cuidadosa para minimizar impostos, por meio de reestruturação corporativa que foi concluída em 2010. A estrutura corporativa da ARCOS DORADOS HOLDING INC. Teria sido projetada para minimizar tributação, pois esta empresa teria também domicílio nas Ilhas Virgens Britânicas, além de possuir a maioria de suas subsidiárias, e estaria direcionando grande parte de seus lucros, através de uma empresa holandesa e uma cooperativa, a uma estrutura comum para utilizar as condições favoráveis da Holanda para empresas canais e empresas sem ativos. Alegou-se que, em 2008, um ano depois de ter comprado negócios brasileiros do Mc Donald´s, a ARCOS DORADOS HOLDING INC. começou a restruturar suas subsidiárias brasileiras. A empresa concluiu a restruturação no final de 2010 e informou ter gerado U$ 310 milhões em ágio dedutível de imposto, que pode ser amortizado em 60 meses, portanto, reduzindo a base fiscal da sociedade no Brasil. Asseverou

a

representante

que

a

ARCOS

DOURADOS

PARTICIPAÇÕES LTDA. foi constituída no Brasil em agosto de 2008. Já no final de 2010, essa sociedade foi fechada devido à sua incorporação a outra sociedade, uma vez que a ARCOS DORADOS HOLDING INC. descreve a reestruturação como tendo começado no final de 2008 e terminado em 9

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo novembro de 2010, o que levaria a crer que essa entidade é um veículo de propósito específico criado para possibilitar uma operação com implicações fiscais. Assim, a criação e a quase imediata dissolução da ARCOS DOURADOS PARTICIPAÇÕES LTDA. foi principalmente motivada pelos incentivos fiscais resultantes. 13. Juntou-se documentos a fls. 109/1835. 14. Houve declínio de atribuição em favor do(a) Procurador(a) da República com atuação no município de Barueri-SP (fl. 1857), pois a ARCOS DOURADOS se localiza em Barueri-SP, contudo, os autos retornaram ao presente Ofício sob o argumento de que os fatos noticiados geram efeitos em todo o território nacional (fls. 1862/1864v.). 15. Foi juntado o ofício encaminhado pelo Deputado Federal Carlos Zarattini, em que se solicitou a apuração dos fatos noticiados na representação (fls. 1886/1892). 16. A representante, por três vezes, juntou dados atualizados sobre os mesmos fatos noticiados na representação, inclusive com encaminhamento de notícias de sites da internet e jornais (fls. 2025/2052, 2082/2084 e 2115/2116). 17. O SINDICATO DOS TRABALHADORES EM HOTÉIS, APART HOTÉIS,

MOTÉIS,

RESTAURANTES,

FLATS,

PENSÕES,

CHURRASCARIAS,

HOSPEDARIAS,

CANTINAS,

POUSADAS,

PIZZARIAS,

BARES,

LANCHONESTES, SORVETERIAS, CONFEITARIAS, DOCERIAS, BUFFETS, FAST

FOODS

E ASSEMELHADOS

DE SÃO

PAULO

E REGIÃO

–

SINTHORESP apresentou adendo à representação, ratificando sobre a prática dos fatos noticiados na representação, e trouxe a notícia de que o Mc Donald´s estaria vendendo lojas no Brasil visando levantar dinheiro para remessa ao exterior, com a intenção de diminuir os investimentos e, por conseguinte, o patrimônio no país (fls. 1895/1907). 10

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18. Por sua vez, a Central Única dos Trabalhadores – CUT se manifestou a fls. 2125/2129, aduzindo a prática dos mesmos fatos noticiados na representação pelas empresas do grupo econômico da marca Mc Donald´s. 19. É o relatório. 20. Inicialmente, verifico que a representação aborda diversas violações à legislação brasileira, que seriam praticadas pelas empresas ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.; ARCOS DORADOS B.V.; LATAM, LLC; MC DONALD´S CORPORATION; e ARCOS DORADOS HOLDING INC., relacionadas às atividades da marca Mc Donald´s no Brasil, o que justifica o desmembramento deste presente procedimento em 2, sendo um para investigar os fatos noticiados contra a ordem econômica (violação à Lei de Franquia, práticas anticoncorrenciais, fraudes pela formação de mesmo grupo econômico de fato) e outro para averiguar fatos noticiados contra a ordem tributária (pagamento de royalties à MC DONALD´S CORPORATION pela ARCOS DOURADOS e franqueadas, recolhimento de impostos diante de fraudes pela formação de mesmo grupo econômico de fato e atividades imobiliárias, elisão fiscal). 21. Quanto aos fatos noticiados de violação à legislação trabalhista (fraudes contra a relação do trabalho), cumpre ressaltar que a questão já se encontra sub judice (Ação Civil Pública nº 00194-2015-022-10-00-0, distribuída à 22ª Vara do Trabalho de Brasília), conforme cópia de petição inicial acostada a fls. 1137/1171 e decisão do dia 04.03.2015, que indeferiu a liminar (cópia anexa), não se vislumbrando margem para atuação cível do Ministério Público Federal, pois o Ministério Público do Trabalho foi devidamente intimado para intervir no feito.

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Procuradoria da República no Estado de São Paulo 22. Por fim, destaco que a própria representante informou acerca do processo administrativo nº 08012.003005/2002-37 do CADE, em que se teria abordado a questão acerca da conduta anticoncorrencial do Mc Donald´s. 23. Destarte, determino que se proceda à cópia dos autos para que tais cópias sejam levadas à DICIVE, formando-se novos autos, devendo-se apurar atos supostamente violadores da ordem econômica nos presentes atos e atos violadores da ordem tributária nos autos formados pelas cópias, distribuindo-os por dependência aos presentes autos. 24. Após, voltem-se os autos conclusos.

São Paulo, 29 de fevereiro de 2016.

MARCOS JOSÉ GOMES CORRÊA Procurador da República

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