REVISITANDO NOVOS CAMINHOS PARA O ACESSO À JUSTIÇA: A MEDIAÇÃO RENOVACIÓN DE NUEVAS FORMAS DE ACCESO A LA JUSTICIA: LA MEDIACIÓN

Ivan Aparecido Ruiz Judith Aparecida de Souza Bedê RESUMO A atualidade assiste ao ressurgimento dos meios alternativos de solução de conflitos (negociação, conciliação, mediação e arbitragem), entre eles, a mediação, a qual tem apresentado resultados bastante empolgantes em experiências bem sucedidas em vários países da América Latina (principalmente na Argentina), Estados Unidos e Europa. A mediação valoriza o aspecto emocional e psicológico, opondo-se à tradição adversarial (processo judicial), que esquece o diálogo. Apesar de no Brasil, ainda não termos uma legislação a respeito, o presente estudo, como uma forma a mais de acesso à justiça, é extremamente relevante. O presente estudo pretende mostrar os caminhos seguidos por diferentes sociedades, caracterizando vantagens e problemas encontrados na implantação deste recurso como aliado do acesso à justiça. PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: ALTERNATIVOS; MEDIAÇÃO.

JUDICIÁRIO;

MÉTODOS

RESUMEN El presente presenciando el resurgimiento de los medios alternativos de solución de controversias (negociación, conciliación, mediación y arbitraje), entre ellos, la mediación, que ha demostrado resultados muy emocionante en experiencias exitosas en varios países de América Latina (principalmente en Argentina) , Los Estados Unidos y Europa. Los valores de la mediación emocional y psicológico aspecto en contraste con el tradicional adversario (procedimientos judiciales), que domina el diálogo. A pesar de el hecho de que en Brasil, aún no teniendo una ley sobre el tema, este estudio como una forma más de acceso a la justicia, es sumamente importante. Este estudio tiene como objetivo mostrar los caminos seguidos por distintas empresas, con las ventajas y los problemas surgidos en el despliegue de este recurso y aliado de acceso a la justicia. KEYWORDS: PALAVRAS-CLAVE: JUDICIARIO; MÉTODOS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA; MEDIACIÓN. 

Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.

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INTRODUÇÃO Vários estudiosos alertam para a confusão entre os termos conciliação e mediação. Gladys Stella Álvarez[3], renomada doutrinadora e juíza argentina, explica que, embora sejam eles utilizados de modo ambíguo e equívoco, tratam-se de termos e situações distintas. A conciliação se aplica quando ao terceiro compete a faculdade, outorgada pelas partes, pelas normas e pelo costume, de propor fórmulas de acordo. Enquanto isso, ao termo mediação cabe o uso quando se tratar de um processo não “adversarial” de resolução de disputas estruturado em etapas seqüenciais, cabendo ao terceiro, mediador, uma condução neutra da negociação, com abstenção de aconselhamento, emissão de parecer ou proposição de fórmulas de acordo, pois as partes devem chegar à resolução do conflito. Pesquisa realizada em 1994 pelo Instituto Gallup na Argentina, em conjunto com a Agência Internacional para o Desenvolvimento, demonstrou que 49% da população daquele país vê a prestação jurisdicional como ruim ou muito ruim, sendo que 80% das pessoas não encontra aspectos positivos na Justiça. Ainda foram citados problemas como lentidão e corrupção do Judiciário, o que desabona ainda mais a instituição e o poder constituído[4]. A vizinha Argentina em nada difere do Brasil quando se trata de prestação jurisdicional ou acesso à justiça. Embora não estejam disponíveis, no momento, dados estatísticos sobre o tema, os noticiários de televisão, as matérias jornalísticas veiculadas pela imprensa escrita e o labor no meio forense demonstram que os problemas elencados são apenas alguns, diante dos tantos entraves vividos pelo Poder Judiciário e pela população, que encontra, cada vez mais, dificuldade em ver atendido o seu anseio por justiça ou a mera prestação jurisdicional que o Estado chamou para si. A crise do Poder Judiciário pede medidas urgentes para melhorar o funcionamento da justiça, e o caminho encontrado foi o dos métodos alternativos de solução de conflitos, visto empregarem menos tempo e dinheiro, havendo o manejo das relações de conflito[5]. Para a juíza argentina, Gladys Stella Álvarez, o fato de as partes terem a chance de solucionar seus próprios conflitos, é a expressão de uma sociedade democrática, assim como o acesso à justiça para os grupos mais débeis é a expressão de uma sociedade justa. A partir de la crisis del sistema de justicia y la profunda insatisfacción de los usuários, construye uma moderna trama a fin de aportar a su fortalecimiento um remédio más adecuado para mejorar su administración y funcionamiento, la oferta de serviços RAD[6]. A tese da autora passa pela defesa da idéia de que a mediação, anexa ao trabalho dos tribunais, é uma forma efetiva de ampliação do acesso à justiça; o que implica em uma tutela eficiente e não propriamente jurisdicional, porque o enfoque que se deseja dar refere-se ao acesso mais amplo à justiça e não apenas ao sistema judiciário. Ada Pelegrini Grinover[7], atribui a crise do Judiciário a vários fatores, entre eles: (a) o distanciamento entre o Poder Judiciário constituído e o “cidadão” comum, seu usuário;

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(b) o excesso de processos, que abarrotam o Judiciário; (c) a morosidade e os altos custos dos processos; toda a burocracia e complicação dos procedimentos que visariam oferecer ao indivíduo a almejada justiça; (d) além da mentalidade de juízes, que fazem menos do que poderiam; bem como a ignorância das partes acerca dos procedimentos judiciais, sem falar da inexistência e;ou deficiência do patrocínio gratuito. Diante desse quadro, é cada vez maior a corrente dos defensores da utilização de meios alternativos para resolução de conflitos a fim de ver superada a crise do Poder Judiciário. Nesta esteira de pensamento, é que atuou a reforma do CPC/73, a partir de 1994, alargando as possibilidades de conciliação, expressamente garantida por meio da Lei 10.444/02 quanto a “direitos que admitam transação, abandonando a idéia de direitos disponíveis, de menor alcance, no que concerne ao objeto da conciliação”[8]. Como conseqüência dos problemas antes arrolados, tem-se o incentivo e a valorização dos métodos alternativos de solução de controvérsias, dos quais se espera surgirem melhores condições de aplicação da Justiça, resultando no desafogamento e no aumento da eficiência do Poder Judiciário. Nesse sentido, cumpre destacar a tese de José Luiz Bolzan de Morais e Anarita Araújo da Silveira, que entendem tratar-se de uma opção que visa descongestionar os tribunais e estimular a participação da comunidade, facilitando o acesso à justiça, quando assim se manifestam: “esses mecanismos alternativos, entre os quais cita-se a mediação, a arbitragem, a negociação, a conciliação [...] colocam-se ao lado do tradicional processo judicial como uma opção que visa descongestionar os tribunais e reduzir o custo e a demora dos procedimentos; estimular a participação da comunidade na resolução dos conflitos, e facilitar o acesso à justiça, já que, por vezes, muitos conflitos ficam sem resolução porque as vias de obtenção são complicadas e custosas e as partes não têm alternativas discponíveis a não ser, quem sabe, recorrer à força”.[9]. Vários são os doutrinadores[10] que apresentam a utilização da mediação como pressuposto ao ajuizamento de qualquer ação judicial; o que não significa, uma negação de acesso ao Judiciário, mas seu condicionamento a uma situação prévia de tentativa de acordo[11]. Outra questão, aventada por Elizabeth Fialho Colares, refere-se aos princípios constitucionais atingidos quando se fala em utilização de meios alternativos. Argumenta a autora que o inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988 assegura, por princípio, a inafastabilidade do Poder Judiciário, o que demonstra a opção pelo monopólio estatal jurisdicional em detrimento da autonomia privada[12]. Assim, eventual lei que viesse permitir a utilização dos meios alternativos de solução de conflitos de interesses, dentre eles a mediação, seria inconstitucional, por infringir a garantia insculpida no art. 5º, inc. XXXV, da CF/88? O próprio preâmbulo da Constituição Federal de 1988 esclarece que a justiça e a igualdade são valores supremos e que existe a preocupação com a harmonia social, afirmando literalmente que tal harmonia está comprometida com a “ordem interna e internacional, com a solução pacífica de controvérsias”. Nesse diapasão, a mediação só pode ser considerada constitucional e de acordo com os melhores preceitos internacionais para solução de conflitos. Cumpre destacar o entendimento de Roberto Portugal Bacellar: “é necessário e recomendável o incentivo aos meios extrajudiciais de

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solução de conflitos. Sem a necessidade de afastar o monopólio da atividade jurisdicional, desprestigiá-lo ou criticá-lo para valorizar as soluções alternativas[13] Resta evidente a importância e juridicidade da utilização dos meios alternativos de solução de conflitos, também conhecidos como métodos não adversariais. O que trazem os meios alternativos é a possibilidade de solução da controvérsia por meio do diálogo e, mais especificamente, no caso da mediação, uma solução que brotará das observações dos sujeitos em conflito, assessoradas por um terceiro que não tem o envolvimento emocional, mas que compreende sua magnitude. DESENVOLVIMENTO 1 A mediação em alguns países latino-americanos e na América Central A reforma judicial está atrelada a aspectos de acesso à justiça, ética do Judiciário, independência, imparcialidade e integridade do Judiciário, constantes motivos de debate, sendo que esta tendência evidencia a necessidade de reformas legislativas, a captação das transformações por parte da legislação, a necessidade de criação de organismos de capacitação, bem como uma revisão e informatização da gestão judicial e, segundo Gladys Stella Álvarez, a incorporação das RADs[14]. Desse modo, a troca de informações legais e doutrinárias, todo o rol de estudos de Direito Comparado favorecem tanto a qualidade quanto a divulgação dos trabalhos em mediação. Assim, passa-se ao estudo desse tema em alguns países latinos, com destaque para a Argentina. Na Europa, a mediação já foi explorada na Espanha, a qual também encaminha seus primeiros passos na legislação sobre mediação. Gladys Stella Álvarez[15] salienta que, nos últimos cinco anos, tem aumentado na América latina e na América Central o uso das RADs aplicadas ao direito objetivo e à administração da justiça. A autora passa a detalhar os procedimentos alternativos de solução de conflitos nos países da América Latina, destacando, brevemente, os abaixo elencados. A Bolívia institucionalizou a prestação de arbitragem, conciliação e mediação, por meio de Centros de Conciliação, abaixo da órbita do Ministério da Justiça, seu controlador; tais centros são utilizados como canais não formais de acesso à justiça. Já na Colômbia, optou-se por um modelo descentralizado e desjuridicizado de solução de conflitos, judicial e extrajudicial. Serviços prestados por centros de conciliação e arbitragem, conectados aos tribunais e utilizados como monitores do sistema no Ministério da Justiça e do Direito. Também organizado em Centros de mediação e arbitragem, o sistema do Equador, segundo a autora, permite balancear adequadamente a atividade de resolução de alternativa de conflitos de interesses no setor público e no privado. É por ela considerado o melhor modelo para o desenvolvimento adequado da mediação, sendo acessível, inclusive, às comunidades indígenas. No Peru, a lei institucionalizou a conciliação extrajudicial e criou um requisito de procedibilidade da ação judicial (que em 2003 ainda não tinha entrado em vigência). O

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modelo tem a vantagem de haver regulado a prestação dos serviços por intermédio de centros supervisionados pelo Ministério da Justiça, não somente no que diz respeito ao cumprimento dos requisitos legais, mas também em relação à qualidade dos serviços e cumprimento de todas as normas éticas. Na Costa Rica, os tribunais não têm ingerência direta, salvo as comissões de fiscalização, que representam o Poder Judiciário. Os acordos são concretizados por sentença. Na Guatemala desenvolveu-se um sistema denominado bifrontal: por um lado, anexo aos tribunais onde se atendem casos advindos dos juízes ou a requerimento de pessoas individuais, instituições públicas ou privadas. Quando se tratar de mediação penal requer-se a homologação judicial para sua validade. Possibilitou-se, também, o desenvolvimento de centros privados ou públicos que oferecem os serviços de RAD, além de centros comunitários que atendem com mediação os conflitos dos povos indígenas. Na Nicarágua, a mediação foi adotada, em matéria de conflitos de terra, como procedimento obrigatório, uma vez integrada a lide; ou o uso da arbitragem quando solicitado pelos sujeitos. A mediação prévia obrigatória é, muitas vezes, descartada para economia do tempo do juiz, salvo quando se tratar de medidas penais ou de ordem pública. Para Gladys Stella Álvarez e Elena I. Highton[16], os programas de mediação têm por missão promover a paz social e ampliar o acesso à justiça. 2 A mediação na Argentina Seguindo o detalhamento exposto no livro de Gladys Stella Álvarez, pode-se afirmar que, atualmente, é muito comum na Argentina o uso da mediação, a qual aparece regulada em caráter prévio ao processo judicial (art. 1º[17], da Lei Argentina). A previsão de um terceiro, mediador, é suprida por um servidor público, um órgão judicial ou administrativo, havendo a presença de um juiz que celebra a audiência. Espera-se que, nesta ocasião, as partes possam por fim à controvérsia. Na Argentina, desde 1991, desenvolve-se o trabalho com as RADs (Resolução Alternativa de Disputas) valendo-se da modernização da arbitragem e introdução da mediação por meio da criação de uma Comissão de Mediação formada por juízes e advogados, trabalhando nas áreas patrimonial e familiar. De acordo com dados retirados do livro “La mediación y el accesso a justicia”[18], em 1991, iniciou-se o Plano Nacional de Mediação, seguido pela Lei Nacional de Mediação e Conciliação, aprovada em outubro de 1995, com vigência a partir de 1996. Segundo Gladys Stella Álvarez, passados dez anos, tem-se a atuação da mediação nos mais diversos setores, havendo, inclusive, programas de mediação escolar e comunitária, oferecendo serviços tanto na esfera governamental quanto privada. O antigo Centro de Mediação é, hoje, denominado Ministério da Justiça e Direitos Humanos. Segundo a juíza e autora, envolvida com o tema desde seu início, a difusão e implementação da mediação na Argentina passou por um laborioso processo que contou com convênios

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firmados com distintos organismos educativos, entidades profissionais, além da valiosa a colaboração do Ministério da Educação e do governo municipal de Buenos Aires[19]. A Argentina valeu-se das regras desenvolvidas pelo Instituto de Justiça Estatal (State Justice Institute) do Centro para Resolução de Conflitos (Center for Dispute Settlement), com sede em Washington, D.C. e do Instituto de Administração Judicial (Institute of Judicial Adminsitration), com sede em Nova York[20], elaborando um plano piloto para administrar a experiência. Os envolvidos passaram por cursos de capacitação a fim de se ajustarem critérios adequados para a execução da mediação, tendo sido os advogados, o setor que mais ofereceu resistência a este processo. Ainda assim, logrou êxito o projeto: Tal como hemos manifestado, el éxito de una mediación no se mide solamente por el nível de acuerdo […], existen múltiples variables que deben ser tenidas en cuenta para afirmar si una mediación ha tenido éxito o no; en la mayoría de los casos, la circunstancia de haber permanecido en una mediación intercambiando siquiera palabras con la otra parte es un principio de éxito[21]. Embora os resultados tenham sido muito bons, de acordo com Gladys Stella Álvarez[22], o objetivo da experiência piloto era subsidiar a lei futura; no entanto, isso não ocorreu, pois que a lei foi elaborada antecipadamente deixando de levar em conta dados concretos que poderiam ter sido aproveitados. Contudo, sobressaem aspectos positivos que a autora destaca, apontando, também, a seguir, os problemas mais comuns encontrados. Segundo a autora, podem ser apontados vários aspectos positivos da experiência, entre eles a variada equipe de mediadores; o despertar da consciência nacional acerca da existência de RAD; o alto valor pedagógico para juízes, partes, advogados e pessoal da justiça; logrando-se um consenso que, inicialmente, não se esperava. Como dito, evidenciaram-se, também, alguns obstáculos comuns à introdução da mediação naquele país. Entre eles, a desinformação; o temor à troca de procedimento; e a falta de pressupostos para compreender e levar adiante a experiência. Atualmente, o movimento de utilização dos meios alternativos para solução de conflitos de interesses na Argentina está consubstanciado na Lei de Mediação pré-judicial obrigatória. Inclusive, a Lei de Proteção Contra a Violência Familiar, de 1995, prevê audiência de mediação, na qual o juiz deverá fixar, dentro de 48 horas, se adotou as medidas preventivas para segurança das vítimas; o que, infelizmente, não tem ocorrido. Ainda, segundo Gladys Stella Alvarez, desde 1999, está sendo discutida a mediação penal, tendo sido alguns casos levados ao Centro de Mediação do Ministério para discussão, além da oferta de cursos destinados a juízes e funcionários, a fim de dotá-los das ferramentas necessárias para detectar os casos aptos a serem tratados por esta via[23]. Em 1989, o Ministro da Justiça organizou um programa de serviços de assistência jurídica estabelecido na cidade de Buenos Aires, incorporando-se o uso da mediação, como experiência piloto.

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Iniciado o projeto piloto em 1989, apresentou resultados melhores que os esperados, tanto que a Constituição da cidade de Buenos Aires, de 1996, incorporou como garantia constitucional o uso da mediação, deixando para lei posterior a regulação e implementação do meio, relacionando-o ao Poder Judiciário[24]. Determina esta lei que as comunidades deverão implementar um adequado método de resolução de conflitos mediante o sistema da mediação com a participação de equipes multidisciplinares. A secretaria de governo foi escolhida para regular toda esta atividade, criando-se o serviço de mediação nos centros de gestão e participação, um trabalho realizado em coordenação com a secretaria de descentralização. Conforme detalhamento apresentado por Gladys Stella Álvarez, a Lei 24.635/96 estabelece de forma obrigatória a conciliação pré-judicial sob a supervisão do Ministério do Trabalho e Seguridade Social, com a devida intervenção de conciliadores inscritos no registro de conciliadores do Ministério da Justiça, os quais são sorteados a partir de uma lista confeccionada pelo próprio órgão. Na Justiça Nacional se instaurou a mediação obrigatória e prévia a, praticamente, todo contencioso patrimonial, como também a conciliação preliminar ao início de uma demanda trabalhista. Caso não haja acordo na conciliação, a lei prevê a possibilidade de se recorrer, com consentimento das partes, à arbitragem[25]. O movimento RAD que, de acordo com a doutrinadora, começou em 1991, reativou a arbitragem privada, havendo significativa melhora na sua regulação, além da incorporação da mediação como um serviço prévio à arbitragem ou, ainda, a ser prestado antes da produção das provas. Organizações não governamentais e provedores privados oferecem estes serviços. Entidades de classe como notários, advogados, contadores, arquitetos, além das câmaras de comércio, de cereais e bolsa de comércio também elaboraram cláusulas que prevêem o uso de meios alternativos de resolução de conflitos a serem incorporadas nos contratos nacionais e internacionais. O Plano Nacional de Mediação foi sendo estendido às províncias, trabalho este, tido como fonte de enriquecimento e retroalimentação do programa, uma vez que possibilitava contato com realidades diferentes em virtude do contexto sociocultural e institucional. A lei argentina[26] prevê a mediação extrajudicial quando as partes, sem iniciar processo judicial, aderirem voluntariamente ao procedimento de mediação, seja ante um mediador, um centro de mediação público ou um centro de mediação privado, habilitado para tal fim. São admitidos três tipos de centros de mediação: os privados, os públicos e os judiciais. Segundo Gladys Stella Álvarez[27], os centros privados incluem todas as entidades unipessoais ou de integração plural dedicadas a realizar atividade mediadora, implementar programas de assistência e desenvolvimento da mediação, bem como formação de mediadores; todos dirigidos e integrados por mediadores matriculados e habilitados. Já nos centros públicos, ligados ao Poder Executivo, serão desenvolvidos programas de assistência gratuita, tais centros são compostos por profissionais igualmente habilitados e nele ingressantes por concurso público. Destina-se a atender questões extrajudiciais que lhe sejam voluntariamente apresentadas pelos particulares; podendo celebrar convênios com a municipalidade e comunidades das províncias. Finalmente, o centro judicial dependerá do Poder Judiciário da província cabendo-lhe

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organizar a lista dos mediadores que atuam neste âmbito; supervisionar o funcionamento da mediação; cumprir as obrigações legais; receber denúncias por infrações éticas de mediadores, remetendo-as para o Tribunal de Disciplina no Ministério da Justiça; além de organizar cursos de capacitação e desenvolver as ações necessárias para divulgar as vantagens da mediação. O Centro Judicial submete-se ao Tribunal Superior de Justiça no que pertine à organização e recursos, tanto humanos quanto materiais, funcionando no interior das províncias e nas diversas circunscrições judiciais, ampliando-se progressivamente. Após o trâmite e algumas modificações, ficou assim regulamentada a mediação: a) instituiu prazo de cinco anos para as adaptações necessárias, prazo a partir do qual a mediação prévia obrigatória a todo juízo; b) busca, por meio da mediação, a solução extrajudicial de controvérsias; c) exclui alguns casos penais, aqueles em que o Estado ou seus entes forem parte, como também algumas questões de família; d) a mediação é optativa nos processos de execução e despejo; mas se solicitada pelo requerente é obrigatória ao requerido; e) as partes ficarão isentas desta obrigação se antes do início da causa comprovarem ter existido mediação ante mediadores registrados no Ministério da Justiça; f) o pedido de mediação judicial deve ser formalizado nos distribuidores dos respectivos tribunais, mediante acerto financeiro ($15,00) destinado ao fundo de financiamento; g) o mediador, o juiz e o membro do MP serão sorteados a partir da lista disponível confeccionada pelo Registro de Mediadores do Ministério da Justiça. Sendo estes considerados competentes para o ato, inclusive pela via judicial; h) o mediador pode ser sorteado a partir de uma lista de oito nomes ou eleito por ambas as partes; i) nas mediações oficiais, suspende-se a prescrição desde o momento que o reclamante formaliza sua pretensão diante do foro competente; j) nos demais casos, suspende-se por uma única vez a partir da data do instrumento autêntico, mediante o qual se busca notificar ao requerido, a data da audiência de mediação, operando-se contra quem seja dirigida; k) as atuações são confidenciais; l) o mediador atende em seu escritório, fixa as audiências em um prazo peremptório para as partes que devem comparecer pessoalmente sob pena de multa; m) o mediador tem ampla liberdade para assistir as partes conjunta ou separadamente, cuidando para não favorecer a nenhuma delas ou violar seu dever de confidencialidade; n) fixa-se um prazo total de 60 dias para o trâmite da mediação obrigatória e de 30 para a optativa, salvo acordo diverso das partes; o) o convênio celebrado tem força executiva e só requer homologação judicial quando estiverem em jogo interesses de menores e incapazes; p) caso se chegue à instância de execução, o juiz deverá aplicar a multa prevista por temeridade e malícia processual, a qual será remetida ao fundo de financiamento, juntamente com as que se apliquem às partes pelo não comparecimento justificado das partes; q) o mediador fará jus a um valor fixo, estabelecido por regulamento, a ser pago pelas partes caso haja acordo. Se tal não ocorrer, fracassando a mediação, os honorários serão pagos pelo Fundo de Financiamento; r) criou-se uma comissão de Seleção e Controle integrada por dois membros da Corte Suprema, dois do Poder Executivo e dois do Legislativo. Esta comissão é a última autoridade de controle e decisão de recursos administrativos. A lei argentina deixou, ainda, importantes questões sujeitas a regulamentação posterior, a saber: a) capacitação e exigências para ser mediador; b) causas de suspensão e separação do registro; c) procedimento para aplicar a suspensão e separação do registro; d) requisitos, impedimentos e incompatibilidades para ser mediador; e) valores, condições e circunstâncias de remuneração do mediador; f) condições de pagamento de

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honorários para o Fundo de Financiamento. Tais fatos, para a autora[28], abrem caminho para distorções dos objetivos almejados pela lei. 3 Tradição e evolução da mediação na Espanha Vários autores explicam que desde 1239, existiam regras de mediação para regular conflito de interesses ligados ao uso da água, utilizadas no antigo Tribunal de Águas de Valência, o qual era constituído por indivíduos respeitados na comunidade. Em 1737 e 1776, as ordenações de Bilbao e Burgo, respectivamente, já demonstravam os antecedentes da mediação, de caráter voluntário e preventivo para assuntos comerciais. A partir da Constituição de 1812, veda-se a atuação jurisdicional antes de qualquer tentativa de acordo extrajudicial, sendo o texto do Real Decreto de 1827, do seguinte teor: Cuando cualquiera persona compareciere en este tribunal intentar alguna acción, mando que no se le admita ni pueda admitir demandas ni peticiones algunas por escrito, sin que primero el Prior y Cónsules hagan comparecer ante si a las partes y oyéndolas verbalmente sus excepciones y defensas, procuren ajustar el pleito y diferencia que hibiere con la mayor brevedad; y no pudiéndolo conseguir, les admitirán sus peticiones por escrito[29]. Já no século XX, em 1953, a Ley de Arbitraje delineia as competências a serem desempenhadas pelo árbitro, ligado à administração da justiça. De acordo com Elena I. Highton e Gladys Stella Álvarez, no ano de 1984, a mediação passa a ter caráter facultativo, o que ocorre em função da crescente insatisfação da população com os resultados da conciliação. Enfim, a partir de 1988, com a Ley de Arbitraje, a Espanha substitui o regime jurídico anterior, considerado inadequado para aspectos mercantis e internacionais. Com a introdução de alterações legislativas, consagra-se o princípio da liberdade formal no compromisso arbitral além de ampla margem para a autonomia da vontade, entre outras novidades, estendendo-se, inclusive, o uso da mediação à área de família. Lilia Maia de Morais Sales[30] e a doutrinadora lusa, Joana de Deus Pereira[31], realizaram minudente estudo sobre a mediação no país basco. Explicam elas que, atualmente, na Espanha não há legislação específica sobre mediação; entretanto, a Lei do divórcio de 1981, representou o início da instauração da mediação. Ao contrário, na Catalunha há legislação, inclusive uma Lei de Mediação Familiar de Catalunha. (Lei n. 01, de 15 de março de 2001). Todos os dados compilados demonstram que a mediação, um recurso que historicamente acompanhou o homem, com o advento do positivismo foi relegado a segundo plano. Séculos mais tarde, a mesma sociedade retoma o método, agora, chamando-o de alternativo, não só na Espanha, mas na Argentina, no Brasil, na França, dentre outros. Se esse método antecede ao “processo” não poderia, por evidente, ser chamado de “alternativo”. Mas, essa palavra tem sido utilizada mesmo assim, pois, atualmente, entende-se que o “processo” é o método oficial, sendo a mediação, então, um método alternativo a ele, repita-se, o oficial.

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Não obstante a retomada do uso da mediação, é importante destacar a observação feita por Maria Montserrat Martinez Camps, alertando para a empolgação que o povo espanhol tem demonstrado com a lei, pois, segundo ela, ainda restam muitas questões a resolver a fim de se chegar a uma lei melhor e com menos erros. 4 Projetos de lei sobre mediação no direito brasileiro Os estudos de Fialho Colares informam que, apesar da larga utilização da mediação no Brasil, apenas recentemente o procedimento foi positivado. Segundo esta autora, existem os Códigos de Ética, como o do CONIMA[32], que possui um caráter mais de divulgação do que de positivação. Apenas há legislação específica sobre mediação no âmbito trabalhista, ocorrendo dentro das negociações individuais e coletivas. Há diversos grupos ligados ao estudo e desenvolvimento da mediação, o IMAB – Instituto de Mediação e Arbitragem no Brasil; o Centro Latino americano de Mediação e Arbitragem no Brasil; o IBEF – Instituto Brasileiro de Executivos Financeiros, além da Comissão de Arbitragem da OAB/RJ. Do mesmo modo, a fundamental colaboração do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação, o famoso GT Arbitragem da UnB; além do Centro de Mediação e Arbitragem – CMA, da PUC, que funciona em cooperação com o Serviço de Assistência Judiciária da instituição. Em Curitiba, funciona projeto piloto de mediação no Juizado Especial Cível, num trabalho integrado com a Defensoria Pública do Estado do Paraná[33]. Todos preocupados com a divulgação, expansão e aprofundamento da mediação a fim de oferecer mais amplo e eficaz acesso à justiça. Ivan Aparecido Ruiz[34], apresentou um anteprojeto de lei sobre mediação como proposta de alteração da legislação. O anteprojeto prevê a criação e instalação do procedimento obrigatório prévio de mediação, delineando princípios gerais, determinando a circunscrição territorial, bem como as matérias de atribuição dos órgãos mediadores, oferecendo diretrizes para organização e funcionamento dos órgãos de mediação. Nas disposições gerais, fica clara a intenção de promover a comunicação entre as partes no intuito de solucionar, da melhor maneira possível, o litígio que se apresenta. Não descuida, ainda, dos princípios orientadores da mediação, entre eles a neutralidade do mediador, a flexibilidade e publicidade do sistema, todos voltados para a solução pacífica dos conflitos. Por fim, não descuida Ivan Aparecido Ruiz da qualificação do profissional da mediação, que deverá, sempre, atuar com imparcialidade, neutralidade, independência, credibilidade, competência, confidencialidade e diligência. Ainda, no artigo de Elizabeth Fialho Colares se encontra um pequeno histórico sobre os projetos de lei de mediação em terras brasileiras, estudo que se tomou por base para a descrição que se segue[35]. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 4827/88, de autoria da deputada Zulaiê Cobra, que propõe a institucionalização e disciplina da mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos. O projeto de lei é bastante resumido, pois conta com apenas sete artigos, prevê duas formas de mediação, a judicial e a extrajudicial, admitindo a solução total ou parcial da controvérsia para matérias que admitissem conciliação, reconciliação, transação ou acordo, desde que consentidos por lei civil ou penal.

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O então projeto de lei, da deputada Zulaiê Cobra, passou pela análise da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, tendo sido apresentado parecer do relator Pedro Simon[36], onde se evidencia a importância da introdução da mediação, para o relator: “o Brasil vive momento especialmente favorável às iniciativas que buscam desafogar o Poder Judiciário, trazendo à luz mecanismos modernos de solução de conflitos”. O Senador Pedro Simon salienta a importância da qualificação profissional do mediador, lembrando que o item é de tal forma fundamental que pode chegar a comprometer o próprio instituto da mediação, de modo que foi apresentado substitutivo ao projeto. A audiência pública, realizada em setembro de 2003, teve por objetivo discutir o tema e propor a fusão do projeto de lei com o anteprojeto de lei criado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual e Escola Nacional da Magistratura. De acordo com Colares, a versão consensuada estaria ligada ao processo civil, “referindo-se à mediação prévia e incidental, conforme fosse realizada antes ou após o início do processo judicial; também autorizava e incentivava, além da mediação judicial, a prática da mediação extrajudicial como instrumento de sensibilização”; para tanto, o papel de mediador judicial deveria ser, de acordo com o projeto, exercido por advogados com, no mínimo, três anos de exercício efetivo da advocacia; enquanto o mediador extrajudicial poderia ser indivíduo independente ou qualquer instituição/entidade especializada no tema. Entre os doutrinadores até então pesquisados, parece haver consenso quanto aos benefícios advindos da assunção da mediação no meio jurídico; entretanto, Walsir Edosn Rodrigues Junior, mostra-se temeroso e, em recente obra, afirma: “Corre-se o risco de se instituir a mediação no Brasil e, pior, a mediação obrigatória, sem qualquer discussão com a sociedade e os operadores jurídicos. Sequer projetos-piloto foram desenvolvidos”[37]. Com o devido respeito ao ponto de vista do autor, parece haver uma incoerência essencial, senão observe-se, que ele próprio, na página 169 da mesma obra afirma haver um plano piloto em desenvolvimento na cidade de Curitiba, e ainda destaca o trabalho realizado pela PUC de Minas Gerais, analisando, inclusive, os resultados obtidos. Tem-se notícia, por exemplo, da instalação de Tribunais de Arbitragem e Mediação em cidades-pólo de regiões metropolitanas, como é o caso do TACOM, em Maringá, no Estado do Paraná. A própria Lei de Arbitragem acaba de comemorar dez anos[38]. Além de um grupo respeitadíssimo da UnB, o GT Arbitragem, coordenado por André Gomma de Azevedo; além da Revista de Arbitragem e Mediação, coordenada por Arnoldo Wald, com mais de dez números lançados, contando com artigos em língua estrangeira, resenhas e doutrina. Isso sem falar nas quase vinte obras consultadas para a realização desta pesquisa. Hoje, no Brasil, no que se refere aos métodos alternativos de solução de conflitos de interesses, a bibliografia é bastante significativa, e várias são as teses de doutorado defendidas[39] nesse ambiente, além das dissertações de mestrado. Assim, cumpre destacar que não assiste razão ao temor de Walsir Edson Rodrigues Junior quanto à discussão do tema pelos operadores; entretanto, outro ponto que preocupa o autor é o da obrigatoriedade. Para ele, o melhor modo de implantar uma mudança de mentalidade na população, a fim de que esta dê preferência à via consensual, não é o da obrigatoriedade, mas sim, o da informação; mesmo porque –

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assevera – o acordo não é obrigatório, tão somente obriga-se o indivíduo a passar pelo processo de mediação. O que se pode exigir como obrigatório é a tentativa da mediação, o ato de mediar, e não a mediação em si. Realmente, o que é obrigatório, quando se exige a mediação prévia, é o procedimento e a tentativa de mediação, não a obrigatoriedade quanto a eventual acordo. E é o próprio Walsir Edosn Rodrigues Junior quem explica a sistematização da versão consensuada das propostas de lei de mediação existentes (à época)[40]; hoje projeto de lei aprovado pelo Senado em data de 11/07/2006, à espera de conclusão, para futura e eventual sanção presidencial. Segundo ele, a versão propõe dois modelos de mediação: a prévia e a incidental; a mediação prévia pode ser facultativa, judicial ou extrajudicial. Caso seja solucionado o conflito, cabe lavratura de um termo de acordo onde constem as assinaturas do mediador, dos sujeitos e seus respectivos advogados; uma vez assinado o termo, não poderá mais ser o objeto, o litígio, de apreciação por parte do Poder Judiciário, exceção feita ao inadimplemento das obrigações assumidas, quando o termo de acordo se constituirá em título executivo extrajudicial, ou, ainda, a ação de anulação, da mesma forma que se anula os atos jurídicos em geral, desde que observados os requisitos para tanto. Por outro lado, no caso de restar sem acordo a mediação, nos 180 dias seguintes, poderá ser utilizada como meio de dispensa da mediação incidental, seguindo deste ponto em diante o processo regular. A mediação poderá ser, igualmente, ser judicial ou extrajudicial, sendo que a mediação incidental poderá ser realizada por entidade privada, devidamente cadastrada no Tribunal de Justiça, com mediadores independentes e aptos. O prazo para conclusão da mediação incidental é de 60 dias, salvo desejo contrário das partes. Considerações finais Muitas vezes já foi dito que a história do homem é cíclica, e tal afirmativa parece se confirmar quando se observa a retomada de velhos costumes sociais, como a mediação, a negociação, a arbitragem ou a conciliação; coisas do tempo que o homem, vivendo em sociedade, conversava com outro homem; ou se valia da ajuda de um terceiro: juiz, mediador, pretor, jurisconsulto, sacerdote. Uma vez retomada a tradição clássica, ficará evidenciada a regulação humana por meio dos costumes (consuetudos, mores, mores maiorum) e da legislação (legis). Em nosso meio, consolidou-se o sistema jurídico do Civil Law, ou seja, o primado da lei; a obediência ao direito positivado, elaborada e tendo sofrido os trâmites previstos pelos poderes constituídos. Durante séculos, os povos oscilaram entre os costumes e a lei, mas a força atribuída a esta última, fez com que muitas nações vissem nos velhos costumes, novas técnicas de solução de conflitos; talvez por este motivo, em tempos de insatisfação legislativa, ressurjam os meios alternativos de solução de disputas: conciliação, mediação e arbitragem. O mundo ocidental pauta-se pela disputa e pela competitividade, sendo a justiça distribuída pela litigiosidade e não resultado de um caminho de negociação entre as partes; o que torna o poder impositivo do Estado o único meio de solução de conflitos.

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Entretanto, não obstante tal realidade objetiva, existe a possibilidade da transformação necessária, na esteira de um processo chamado por Burke de “reinventação da tradição”. Partindo do pressuposto que toda tradição encontra sua força nos princípios sobre os quais está fundada, os fundamentos históricos da mediação oferecem-lhe os necessários alicerces para sua propagação e opção aos litígios judiciais a que a sociedade se acostumou. Os agora chamados de meios alternativos de solução de conflitos de interesses, os antigos meios de resolver controvérsias; anteriores à positivação, à tutela estatal, voltam à baila e retomam o lugar perdido, fazendo com que esta sociedade volte a se comunicar e busque a solução pacífica dos seus problemas. Muitos doutrinadores apontam a mediação como um meio de efetivo acesso à justiça, pois, devido ao envolvimento psicológico e emocional, poderia levar os indivíduos a não pensar tão somente na satisfação pessoal, abrindo mão de necessidades mais criadas que reais; e outras tantas reais e legítimas, mas contornáveis. Talvez seja essa a verdadeira autonomia da vontade, quando duas partes conscientes de seus direitos e deveres buscam a ajuda de um terceiro, isento e, com ele, constroem uma solução pacífica e menos litigiosa. Quadro ideal de democracia e consciência cidadã. É pena constatar os inúmeros problemas do Poder Judiciário, mas podem ser os meios alternativos, revisitação dos antigos modelos, a forma que a máquina judiciária encontrou para sobreviver em meio ao caos, preservando a democracia e fazendo Justiça. REFERÊNCIAS ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003. AZEVEDO, André Gomma de (org.) Estudos em arbitragem, mediação e negociação, v. 3. Série Grupos de Pesquisas, n.1, Brasília, 2004, Revista de Arbitragem e Mediação, coord. de Arnoldo Wald, São Paulo:RT, Ano 2, n.07, p.392 a 394,out./dez. 2005. CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CAETANO, Luiz Antunes. Arbitragem e mediação : rudimentos.São Paulo: Atlas, 2002. COSTA et alii. Julgados de paz e mediação: um novo conceito de justiça. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito, 2002, p. 71-76. HIGHTON, Elena e ÁLVAREZ, Gladys. Mediación para resolver conflictos. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p.162-163. MENDONÇA, Ângela Hara Buonomo. A reinvenção da tradição do uso da mediação. Revista de Arbitragem e Mediação, coord. de Arnoldo Wald, São Paulo: RT, Ano 1, n. 03, p. 142 a 153, set./dez. 2004.

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MORAIS, José Luis Bolzan. Mediação e Arbitragem: alternativas à Jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. MORAIS, José Luiz Bolzan de; SILVEIRA, Anarita Araújo da. Outras formas de dizer o direito. In: WARAT, Luis Alberto (Org.) Em nome do acordo. A mediação no direito. Buenos Aires: Almed, 1998. RIBEIRO, Cláudio da Silva; NOGUEIRA, Leandro Gadelha Dourado. Mediação, psicologia e hermenêutica. Revista de Arbitragem e Mediação, coord. de Arnoldo Wald, São Paulo: RT, Ano 03, n. 10, p. 07 a 19, jul./set. 2006. RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prática de mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 153-193. RUIZ, Ivan Aparecido. Estudo sobre mediação no Direito brasileiro: natureza jurídica e outros aspectos fundamentais. Tese defendida em 2/7/2003 no Doutorado em Direito das relações sociais, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. RUIZ, Ivan Aparecido. Proposta de alteração da legislação vigente ante-projeto de lei sobre mediação. Revista de Arbitragem e Mediação, coord. de Arnoldo Wald, São Paulo: RT, Ano 02, n. 05, p.292 a 306, abr./jun. 2005. SALES, Lilia Maria de Morais (org.). Estudos sobre a Efetivação do Direito na atualidade: a Cidadania em Debate. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2005. SALES, Lilia Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 121. SOARES, Fábio Costa. Acesso à justiça. Segunda Série. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. SZKKAROWSKY, Leon Frejda. A lei de arbitragem no seu décimo aniversário. Consulex, Brasília (DF), ano XI, n. 240, p. 52-54,15 de jan. de 2007. TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 115-140.

*Mestranda em Direitos da Personalidade pelo Cesumar, orientanda do Professor doutor. Ivan Aparecido Ruiz, no Programa de Mestrado em Direito do CESUMAR e professora de Comunicação e Metodologia da Pesquisa na mesma instituição. Graduada em Letras e Direito pela Universidade Estadual de Maringá. [2] Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Estadual de Londrina – UEL/PR, Professor Adjunto no Curso de Direito da Universidade Estadual de Maringá e, também, do Programa de Mestrado do Centro Universitário de Maringá – CESUMAR. 145

[3] ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p. 223-224. [4]ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p. 13 [5] Idem, ibidem. [6] Idem, ibidem, p. 10_RAD “Resolución Alternativa de Disputas” o mesmo que Resolução Alternativa de Conflitos para nós. [7] GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo. In: Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 115. [8] TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 117. [9] MORAIS, José Luiz Bolzan de; SILVEIRA, Anarita Araújo da. Outras formas de dizer o direito. In: WARAT, Luis Alberto (Org.) Em nome do acordo. A mediação no direito. Buenos Aires: Almed, 1998, p. 70. [10] Horta Tavares, Robortella e Carreira Alvim, entre outros. [11] TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 131. [12] Nesse sentido ver artigo de Elizabeth Fialho Colares in: SALES, Lilia Maia de Morais (org.). Estudos sobre a Efetivação do Direito na atualidade: a Cidadania em Debate. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2005, p. 85. [13] BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de resolução de conflitos. Revista de Processo, São Paulo, v. 24, n. 95, p. 122-134, jul./set. 1999 apud SALES, Lilia Maia de Morais (org.) Estudos sobre a Efetivação do Direito na atualidade: a Cidadania em Debate. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2005, p. 87. [14]ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p. 17. [15] Idem, ibidem, p. 223. [16] ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p. 10_Prólogo de Highton e p. 223, observações da autora. [17] “Art. 1º. Institúyese con carácter obligatorio Inmediación previa a todo juicio, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia”. 146

[18] Idem, Ibidem, p. 244. [19] ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p 229. [20] Idem, Ibidem, p. 233. [21] Idem, Ibidem, p. 238. [22] Idem, Ibidem, p. 239-242. [23] ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p. 245. [24]ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p. 246. [25] ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p 247. [26] Iem, ibidem, p. 269. [27] Idem, Ibidem, p. 271. [28] ÁLVAREZ, Gladys Stella. La mediación y El acceso a justicia. Santa Fé: Rubinzal y Associados, 2003, p. 283. [29] HIGHTON, Elena e ÁLVAREZ, Gladys. Mediación para resolver conflictos. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 162-163. [30] SALES, Lilia Maia de Morais. Justiça e mediação de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 121. [31] COSTA et alii. Julgados de paz e mediação: um novo conceito de justiça. Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito, 2002, p. 71-76. [32] CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (criado em 1997). [33] RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prática de mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 168-169. [34] RUIZ, Ivan Aparecido. Proposta de alteração da legislação vigente ante-projeto de lei sobre mediação. Revista de Arbitragem e Mediação, coord. de Arnoldo Wald, São Paulo: RT, Ano 02, n. 05, p.292 a 306, abr./jun. 2005. [35] COLARES, Elizabeth Fialho. Mediação de Conflitos – Um mecanismo de acesso à justiça apud SALES, Lilia Maia de Morais (org.). Estudos sobre a Efetivação do Direito na atualidade: a Cidadania em Debate. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2005, p. 100-101. 147

[36] WALD, Arnoldo. Revista de Mediação e Arbitragem. São Paulo: RT, ano 02, n. 05, 2005, p.300. [37] RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prática de mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 190. [38] SZKKAROWSKY, Leon Frejda. A lei de arbitragem no seu décimo aniversário. Consulex, Brasília (DF), ano XI, n. 240, p. 52-54, 15 de jan. de 2007. [39] RUIZ, Ivan Aparecido. Estudo sobre mediação no Direito brasileiro: natureza jurídica e outros aspectos fundamentais. Tese defendida em 2/7/2003 no Doutorado em Direito das relações sociais, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, perante a seguinte banca examinadora: Dr. João Batista Lopes (orientador), Dr. Sidnei Beneti, Dr. Francisco Fernandes de Araújo, Dr. Araken de Assis e Dr. José Miguel Garcia Medina. O livro Fundamentos da Mediação e da Conciliação, de Petrônio Calmon, Rio de Janeiro: Forense, 2007, fruto da tese de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. [40] RODRIGUES JUNIOR, Walsir Edson. A prática de mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 191.

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